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裁判字號: 98年度台上字第3318號
案由摘要: 違反貪污治罪條例等罪
裁判日期: 民國 98 年 06 月 12 日
資料來源: 最高法院刑事裁判書彙編 第 58 期 161-168 頁
相關法條: 中華民國刑法 第 31、214 條 ( 86.11.26 )
中華民國刑法 第 31 條 ( 94.02.02 )
貪污治罪條例 第 2、3、4、11、19 條 ( 85.10.23 )
刑事訴訟法 第 159、164、165、288-1、288-2、376、395、397、401 條 ( 96.12.12 )
要旨: 貪污治罪條例第十一條第一項之對於第二條人員,關於違背職務之行為,
行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪,係相對應於同條例第四條第一
項第五款之公務員對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不
正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄
賂罪名,縱係犯其他罪名,則交付財物或不正利益之人,仍不構成上開行
賄罪。
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三一八號
上 訴 人 陳○廷
選任辯護人 王東山 律師
上 訴 人 邱 ○
呂○誼(原名呂○鳳)
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件,不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年八月十三日第二審判決(九十六年度
上訴字第四五九號,起訴案號:台灣彰化地方法院檢察署八十九
年度偵字第七四三一、七四三二、七四三三、七四三四號,九十
一年度偵字第七四四二、七四四三號),提起上訴,本院判決如
下:
主 文
原判決關於陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分撤銷,
發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分(陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分)
本件原判決認定:上訴人陳○廷自民國八十一年十月一日起,擔
任交通部高速鐵路工程籌備處(下稱高鐵籌備處)幫工程司,於
八十六年一月三十一日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局
(下稱高鐵局)後,仍擔任幫工程司,迄同年五月一日調升為高
鐵局第五組副工程司,並係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘
工作案」(下稱測釘案)之承辦人,係依據法令從事公務之人員
。上開測釘案於八十七年四月八日第一次招標,僅有邱○工程顧
問有限公司(下稱邱○公司)前來投標,因投標家數不足而流標
。陳○廷見有意前來投標該案之業者甚少,認易於操控,即聯絡
與其私交甚篤,彼此有經濟來往之友人即上訴人邱○欲行圍標。
陳○廷即基於經辦公用工程收取回扣之念,邱○則基於對公務員
違背職務之行為期約賄賂之犯意,二人協議由邱○聯合其他廠商
圍標測釘案,陳○廷則利用其參與底價小組建議底價之機會,主
導建議底價接近邱○公司之標價,俾利邱○公司得標,但邱○須
交付工程價款若干成數回扣予陳○廷(陳○廷索取回扣之成數不
一,時而變化,因此成數無法確定)。邱○遂於同年五月間,○
○○市○○區○○路○○○巷○○號邱○公司,與聯○測量有限
公司(下稱聯○公司)負責人杜○源(業經第一審判決確定)協
議圍標測釘案,約定俟邱○公司得標,該測釘案台中以北路段由
聯○公司施作並均分利潤,杜○源須負責籌措三家廠商之押標金
新台幣(下同)四十五萬元,而邱○則出面向恆○工程顧問有限
公司(下稱恆○公司)之負責人王○元借牌,以利圍標。惟王○
元不願出借牌照供邱○圍標,但又不願開罪於邱○,故只交付營
業稅單影本一紙,其他投標審查資格所需之文件如恆○公司最新
之營利事業登記證、商業會員證、公司執照等,均未交付。陳○
廷為使邱○之圍標工作得以順遂,除曾與邱○商討底價多寡外,
尚利用測釘案之底價小組召集人傅○昌甫接手有關建議底價事宜
,不瞭解承辦人不可參與建議底價研商,竟由陳○廷列席底價小
組報告工作事宜完畢後,未隨即離席,而且還刻意主導,並刪減
原價分析表列額度,而提議底價為接近邱○公司標價之四千四百
八十一(原判決漏載「萬」字,下同)元,嗣經高鐵局主任秘書
許○臨核定底價為四千四百五十(萬)元,恰與邱○公司之標價
相同。邱○、杜○源、與陳○廷即共同基於明知為不實之事項,
而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意,由邱○填寫邱○公
司標價總金額為四千四百五十(萬)元及恆○公司之投標單,杜
○源填寫聯○公司標價總金額為六千(萬)元之投標單參加投標
。同年五月十六日開標日,邱○囑其友人涂○娣代表恆○公司,
並與杜○源一同至高鐵局參與圍標。因邱○所持之恆○公司投標
文件除營業稅單影本一紙係屬變更後之文件,餘均係王○元前所
寄放之舊文件,與變更後之資料不符,故被以資格不符而廢標,
惟該日亦另有世○測量工程顧問有限公司至現場參與投標。因邱
○等人之圍標行為,致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公
務員林○珠,將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製作之
開標紀錄表,足以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序之正確性及
公正性。且因前核定底價之瑕疵,故開標結果,果由邱○公司以
與核定底價相同之四千四百五十(萬)元標價得標,並於同年六
月十日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約」。
測釘案自八十七年六月二十日開工後,按進度完工驗收,邱○公
司先後五次向高鐵局請款,而高鐵局亦核付之。邱○係以邱○公
司設於中國國際商業銀行楠梓分行或高雄區中小企業銀行楠梓分
行帳號申請核付。嗣陳○廷見該工程將近結束,而邱○本身財力
不佳,為能取得所欲索取之回扣,乃由邱○於八十八年四月十五
日,在陳○廷信任之友人即上訴人呂○誼(原名呂○鳳)所任職
之台灣銀行嘉義分行開設邱○公司○○○○○○○○○○○○活
期存款帳號,並將存摺及印章交由基於幫助陳○廷收取回扣之犯
意之呂○誼保管,以便陳○廷得以掌控高鐵局撥予邱○公司之工
程款。同年七月,邱○公司申請核付第六次工程款期間,陳○廷
原指示高鐵局第五組工程助理張○雄轉告該局會計室科員王○媛
,以邱○公司上開台灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付,並交付該帳
號存摺封面影本一張與張○雄,惟張○雄因察覺有異而未依其指
示辦理,陳○廷為得以順利取得回扣,即自行簽辦核付該次工程
價款,並於「報銷單據明細表」受款人欄記載:「請匯入邱○工
程顧問有限公司台灣銀行嘉義分行○○○○○○○○○○○○」
。同年七月二十八日,第六次工程款一百零三萬五千四百十二元
撥付至邱○公司上開台灣銀行嘉義分行帳號後,呂○誼知邱○經
濟吃緊,為取回邱○前所借之款項(含利息)及趕緊保有陳○廷
應有之回扣,即於翌日(二十九日)以其保管之邱○公司存摺及
印章各支領四十八萬八千八百元及五十四萬一千元,並存入其於
同分行開設之○○○○○○○○○○○○簡便融資貸款帳號,其
中五十四萬一千元係呂○誼取回邱○所借款項之本金及利息,另
四十八萬八千八百元即為邱○交付陳○廷之回扣賄賂。呂○誼取
得陳○廷同意後,未將該回扣直接交予陳○廷,而存於該簡便融
資貸款帳號內,以之清償陳○廷前對其所積欠之借款等情。因而
撤銷第一審關於陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分之
科刑判決。改判論陳○廷以公務員犯經辦公用工程收取回扣罪,
處有期徒刑拾肆年,褫奪公權捌年,所得財物新台幣肆拾捌萬捌
仟捌佰元應予追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其財產
抵償之;論邱○以犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪
,處有期徒刑壹年肆月,減為有期徒刑捌月,褫奪公權壹年;論
呂○誼以幫助公務員經辦公用工程收取回扣罪,處有期徒刑貳年
柒月,褫奪公權壹年。固非無見。
惟查:(一)刑事訴訟法第一百六十四條規定:「審判長應將證
物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人,使其辨認。」、「前
項證物如係文書而被告不解其意義者,應告以要旨。」第一百六
十五條第一項規定:「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者,審
判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」
第二百八十八條之一第一項規定:「審判長每調查一證據畢,應
詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定:「法院應予
當事人、代理人、辯護人或輔佐人,以辯論證據證明力之適當機
會。」其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外,要係在調
整為改良式當事人進行主義原則下,期使事實審法院本於直接審
理及言詞辯論方式,經由當事人等之法庭活動而獲得心證,以實
現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物,未顯出於公
判庭,無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利
與機會,不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守,而使實質
正義具體實現之要求,自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎
,否則即有採證違背證據法則之違法。依卷內資料筆錄(原審卷
二第二一○至二二○頁)原審於九十七年七月九日審判期日調查
證據時,係將所有上訴人、證人之供述證據,物證及文書證據各
為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯
論其證明力之機會。又原審審判長於提示證據後,僅使上訴人及
同案被告表示意見,之後即就被告被訴事實而訊問,事實訊問完
畢後始詢問以:「檢察官及辯護人對於本院方才所提示之證據資
料有何意見?」顯然未使檢察官及辯護人有辯論證據證明力之適
當機會,揆之上開說明,所踐行之訴訟程序難謂適法。(二)原
判決雖於理由內謂:陳○廷係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測
釘工作案」之承辦人(原判決第十四頁第十五至二十行),然並
未說明其認定陳○廷具有公務員身分所憑之證據及認定之理由,
論處以貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員犯經辦公用工
程收取回扣罪刑,已嫌失據。又依原判決之認定,呂○誼並非具
有經辦公用工程之公務員之身分,然原判決並未說明是否適用貪
污治罪條例第三條以為論罪之依據,遽論處其以上開罪名之幫助
犯,有判決不備理由之違背法令。另按刑法第三十一條第一項於
九十五年七月一日修正施行,由原定之「因身分或其他特定關係
成立之罪,其共同實施或教唆幫助者,雖無特定關係,仍以共犯
論」,修正為「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行或
教唆幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑
。」其立法理由以:「衡情而論,無身分或特定關係之共同正犯
、教唆犯、或幫助犯,其可罰性應較有身分或特定關係者為輕,
不宜同罰。再衡以第二項對於無身分或特定關係之人科以輕刑之
規定,益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定。惟又鑑於
無身分或特定關係之正犯或共犯,其惡性較有身分或特定關係者
為重之情形,亦屬常見……增設但書規定得減輕其刑,以利實務
上之靈活運用。」比較修正前後之規定,以修正後之規定較有利
於被告。又依貪污治罪條例第十九條所定「本條例未規定者,適
用其他法律之規定」,則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑
之情形,亦有上開刑法第三十一條第一項但書之適用。原判決就
刑法第三十一條第一項之修正,並未併予比較新舊法之適用(原
判決第十七頁倒數第二行至第十八頁第一行),資為綜合比較全
部修正情形之適用之事由之一,難謂適法。(三)貪污治罪條例
第十一條第一項之對於第二條人員,關於違背職務之行為,行求
、期約或交付賄賂或其他不正利益罪,係相對應於同條例第四條
第一項第五款之公務員對於違背職務之行為,要求、期約或收受
賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利
益並不構成上開收受賄賂罪名,縱係犯其他罪名,則交付財物或
不正利益之人,仍不構成上開行賄罪。原判決認定:陳○廷收受
之款項係經辦公用工程之回扣等情,而論以公務員犯經辦公用工
程收取回扣罪,然又論交付財物之邱○以交付賄賂罪,前後齟齬
。而有適用法則不當之違背法令。又原判決事實載稱:本件之另
四十八萬八千八百元即為邱○交付陳○廷之「回扣賄賂」云云(
原判決第九頁第八、九行)。究係回扣?抑為賄賂?即屬不明,
此攸關法律之適用,原判決未予釐清,即行判決,亦非適法。(
四)刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定:被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。原
判決採傅○昌於法務部調查局中部地區機動工作中機組詢問時之
陳述(原判決第十五頁倒數第六行以下),資為不利於上訴人之
認定。惟上開陳述,屬審判外之陳述,何以有證據能力,而得採
為證據,原判決並未敘明理由,亦有判決不備理由之違誤。上訴
意旨執以指摘,尚非全無理由,應認原判決關於陳○廷收取回扣
、邱○交付賄賂及呂○誼部分有撤銷發回之原因。基於審判不可
分原則,原判決關於陳○廷、邱○不另諭知無罪部分,應一併發
回。末查,原判決第七、八頁就本件測釘案之底價、標價、得標
價,均漏載「萬」元,亦有疏誤,案經發回,併予指正。
二、駁回部分(即陳○廷、邱○使公務員登載不實部分)
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者
,不得上訴於第三審法院,法有明文。本件陳○廷、邱○所犯使
公務員登載不實罪部分,原審係依刑法第二百十四條論處罪刑,
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明,既
經第二審判決,即不得上訴於第三審法院,上訴人陳○廷、邱○
一併提起上訴,其此部分之上訴為不合法,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日
Q
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