為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯

版主: 台灣之聲

為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯

文章檢查官評鑑長 » 週日 10月 30, 2016 1:05 pm

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裁判字號: 98年度台上字第3318號
案由摘要: 違反貪污治罪條例等罪
裁判日期: 民國 98 年 06 月 12 日
資料來源: 最高法院刑事裁判書彙編 第 58 期 161-168 頁
相關法條: 中華民國刑法 第 31、214 條 ( 86.11.26 )
中華民國刑法 第 31 條 ( 94.02.02 )
貪污治罪條例 第 2、3、4、11、19 條 ( 85.10.23 )
刑事訴訟法 第 159、164、165、288-1、288-2、376、395、397、401 條 ( 96.12.12 )
要旨: 貪污治罪條例第十一條第一項之對於第二條人員,關於違背職務之行為,
行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪,係相對應於同條例第四條第一
項第五款之公務員對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不
正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄
賂罪名,縱係犯其他罪名,則交付財物或不正利益之人,仍不構成上開行
賄罪。


最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三一八號
上 訴 人 陳○廷
選任辯護人 王東山 律師
上 訴 人 邱 ○
呂○誼(原名呂○鳳)
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件,不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年八月十三日第二審判決(九十六年度
上訴字第四五九號,起訴案號:台灣彰化地方法院檢察署八十九
年度偵字第七四三一、七四三二、七四三三、七四三四號,九十
一年度偵字第七四四二、七四四三號),提起上訴,本院判決如
下:
主 文
原判決關於陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分撤銷,
發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分(陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分)
本件原判決認定:上訴人陳○廷自民國八十一年十月一日起,擔
任交通部高速鐵路工程籌備處(下稱高鐵籌備處)幫工程司,於
八十六年一月三十一日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局
(下稱高鐵局)後,仍擔任幫工程司,迄同年五月一日調升為高
鐵局第五組副工程司,並係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘
工作案」(下稱測釘案)之承辦人,係依據法令從事公務之人員
。上開測釘案於八十七年四月八日第一次招標,僅有邱○工程顧
問有限公司(下稱邱○公司)前來投標,因投標家數不足而流標
。陳○廷見有意前來投標該案之業者甚少,認易於操控,即聯絡
與其私交甚篤,彼此有經濟來往之友人即上訴人邱○欲行圍標。
陳○廷即基於經辦公用工程收取回扣之念,邱○則基於對公務員
違背職務之行為期約賄賂之犯意,二人協議由邱○聯合其他廠商
圍標測釘案,陳○廷則利用其參與底價小組建議底價之機會,主
導建議底價接近邱○公司之標價,俾利邱○公司得標,但邱○須
交付工程價款若干成數回扣予陳○廷(陳○廷索取回扣之成數不
一,時而變化,因此成數無法確定)。邱○遂於同年五月間,○
○○市○○區○○路○○○巷○○號邱○公司,與聯○測量有限
公司(下稱聯○公司)負責人杜○源(業經第一審判決確定)協
議圍標測釘案,約定俟邱○公司得標,該測釘案台中以北路段由
聯○公司施作並均分利潤,杜○源須負責籌措三家廠商之押標金
新台幣(下同)四十五萬元,而邱○則出面向恆○工程顧問有限
公司(下稱恆○公司)之負責人王○元借牌,以利圍標。惟王○
元不願出借牌照供邱○圍標,但又不願開罪於邱○,故只交付營
業稅單影本一紙,其他投標審查資格所需之文件如恆○公司最新
之營利事業登記證、商業會員證、公司執照等,均未交付。陳○
廷為使邱○之圍標工作得以順遂,除曾與邱○商討底價多寡外,
尚利用測釘案之底價小組召集人傅○昌甫接手有關建議底價事宜
,不瞭解承辦人不可參與建議底價研商,竟由陳○廷列席底價小
組報告工作事宜完畢後,未隨即離席,而且還刻意主導,並刪減
原價分析表列額度,而提議底價為接近邱○公司標價之四千四百
八十一(原判決漏載「萬」字,下同)元,嗣經高鐵局主任秘書
許○臨核定底價為四千四百五十(萬)元,恰與邱○公司之標價
相同。邱○、杜○源、與陳○廷即共同基於明知為不實之事項,
而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意,由邱○填寫邱○公
司標價總金額為四千四百五十(萬)元及恆○公司之投標單,杜
○源填寫聯○公司標價總金額為六千(萬)元之投標單參加投標
。同年五月十六日開標日,邱○囑其友人涂○娣代表恆○公司,
並與杜○源一同至高鐵局參與圍標。因邱○所持之恆○公司投標
文件除營業稅單影本一紙係屬變更後之文件,餘均係王○元前所
寄放之舊文件,與變更後之資料不符,故被以資格不符而廢標,
惟該日亦另有世○測量工程顧問有限公司至現場參與投標。因邱
○等人之圍標行為,致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公
務員林○珠,將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製作之
開標紀錄表,足以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序之正確性及
公正性。且因前核定底價之瑕疵,故開標結果,果由邱○公司以
與核定底價相同之四千四百五十(萬)元標價得標,並於同年六
月十日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約」。
測釘案自八十七年六月二十日開工後,按進度完工驗收,邱○公
司先後五次向高鐵局請款,而高鐵局亦核付之。邱○係以邱○公
司設於中國國際商業銀行楠梓分行或高雄區中小企業銀行楠梓分
行帳號申請核付。嗣陳○廷見該工程將近結束,而邱○本身財力
不佳,為能取得所欲索取之回扣,乃由邱○於八十八年四月十五
日,在陳○廷信任之友人即上訴人呂○誼(原名呂○鳳)所任職
之台灣銀行嘉義分行開設邱○公司○○○○○○○○○○○○活
期存款帳號,並將存摺及印章交由基於幫助陳○廷收取回扣之犯
意之呂○誼保管,以便陳○廷得以掌控高鐵局撥予邱○公司之工
程款。同年七月,邱○公司申請核付第六次工程款期間,陳○廷
原指示高鐵局第五組工程助理張○雄轉告該局會計室科員王○媛
,以邱○公司上開台灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付,並交付該帳
號存摺封面影本一張與張○雄,惟張○雄因察覺有異而未依其指
示辦理,陳○廷為得以順利取得回扣,即自行簽辦核付該次工程
價款,並於「報銷單據明細表」受款人欄記載:「請匯入邱○工
程顧問有限公司台灣銀行嘉義分行○○○○○○○○○○○○」
。同年七月二十八日,第六次工程款一百零三萬五千四百十二元
撥付至邱○公司上開台灣銀行嘉義分行帳號後,呂○誼知邱○經
濟吃緊,為取回邱○前所借之款項(含利息)及趕緊保有陳○廷
應有之回扣,即於翌日(二十九日)以其保管之邱○公司存摺及
印章各支領四十八萬八千八百元及五十四萬一千元,並存入其於
同分行開設之○○○○○○○○○○○○簡便融資貸款帳號,其
中五十四萬一千元係呂○誼取回邱○所借款項之本金及利息,另
四十八萬八千八百元即為邱○交付陳○廷之回扣賄賂。呂○誼取
得陳○廷同意後,未將該回扣直接交予陳○廷,而存於該簡便融
資貸款帳號內,以之清償陳○廷前對其所積欠之借款等情。因而
撤銷第一審關於陳○廷收取回扣、邱○交付賄賂及呂○誼部分之
科刑判決。改判論陳○廷以公務員犯經辦公用工程收取回扣罪,
處有期徒刑拾肆年,褫奪公權捌年,所得財物新台幣肆拾捌萬捌
仟捌佰元應予追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其財產
抵償之;論邱○以犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪
,處有期徒刑壹年肆月,減為有期徒刑捌月,褫奪公權壹年;論
呂○誼以幫助公務員經辦公用工程收取回扣罪,處有期徒刑貳年
柒月,褫奪公權壹年。固非無見。
惟查:(一)刑事訴訟法第一百六十四條規定:「審判長應將證
物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人,使其辨認。」、「前
項證物如係文書而被告不解其意義者,應告以要旨。」第一百六
十五條第一項規定:「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者,審
判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」
第二百八十八條之一第一項規定:「審判長每調查一證據畢,應
詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定:「法院應予
當事人、代理人、辯護人或輔佐人,以辯論證據證明力之適當機
會。」其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外,要係在調
整為改良式當事人進行主義原則下,期使事實審法院本於直接審
理及言詞辯論方式,經由當事人等之法庭活動而獲得心證,以實
現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物,未顯出於公
判庭,無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利
與機會,不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守,而使實質
正義具體實現之要求,自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎
,否則即有採證違背證據法則之違法。依卷內資料筆錄(原審卷
二第二一○至二二○頁)原審於九十七年七月九日審判期日調查
證據時,係將所有上訴人、證人之供述證據,物證及文書證據各
為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯
論其證明力之機會。又原審審判長於提示證據後,僅使上訴人及
同案被告表示意見,之後即就被告被訴事實而訊問,事實訊問完
畢後始詢問以:「檢察官及辯護人對於本院方才所提示之證據資
料有何意見?」顯然未使檢察官及辯護人有辯論證據證明力之適
當機會,揆之上開說明,所踐行之訴訟程序難謂適法。(二)原
判決雖於理由內謂:陳○廷係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測
釘工作案」之承辦人(原判決第十四頁第十五至二十行),然並
未說明其認定陳○廷具有公務員身分所憑之證據及認定之理由,
論處以貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員犯經辦公用工
程收取回扣罪刑,已嫌失據。又依原判決之認定,呂○誼並非具
有經辦公用工程之公務員之身分,然原判決並未說明是否適用貪
污治罪條例第三條以為論罪之依據,遽論處其以上開罪名之幫助
犯,有判決不備理由之違背法令。另按刑法第三十一條第一項於
九十五年七月一日修正施行,由原定之「因身分或其他特定關係
成立之罪,其共同實施或教唆幫助者,雖無特定關係,仍以共犯
論」,修正為「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行或
教唆幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑
。」其立法理由以:「衡情而論,無身分或特定關係之共同正犯
、教唆犯、或幫助犯,其可罰性應較有身分或特定關係者為輕,
不宜同罰。再衡以第二項對於無身分或特定關係之人科以輕刑之
規定,益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定。惟又鑑於
無身分或特定關係之正犯或共犯,其惡性較有身分或特定關係者
為重之情形,亦屬常見……增設但書規定得減輕其刑,以利實務
上之靈活運用。」比較修正前後之規定,以修正後之規定較有利
於被告。又依貪污治罪條例第十九條所定「本條例未規定者,適
用其他法律之規定」,則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑
之情形,亦有上開刑法第三十一條第一項但書之適用。原判決就
刑法第三十一條第一項之修正,並未併予比較新舊法之適用(原
判決第十七頁倒數第二行至第十八頁第一行),資為綜合比較全
部修正情形之適用之事由之一,難謂適法。(三)貪污治罪條例
第十一條第一項之對於第二條人員,關於違背職務之行為,行求
、期約或交付賄賂或其他不正利益罪,係相對應於同條例第四條
第一項第五款之公務員對於違背職務之行為,要求、期約或收受
賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利
益並不構成上開收受賄賂罪名,縱係犯其他罪名,則交付財物或
不正利益之人,仍不構成上開行賄罪。原判決認定:陳○廷收受
之款項係經辦公用工程之回扣等情,而論以公務員犯經辦公用工
程收取回扣罪,然又論交付財物之邱○以交付賄賂罪,前後齟齬
。而有適用法則不當之違背法令。又原判決事實載稱:本件之另
四十八萬八千八百元即為邱○交付陳○廷之「回扣賄賂」云云(
原判決第九頁第八、九行)。究係回扣?抑為賄賂?即屬不明,
此攸關法律之適用,原判決未予釐清,即行判決,亦非適法。(
四)刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定:被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。原
判決採傅○昌於法務部調查局中部地區機動工作中機組詢問時之
陳述(原判決第十五頁倒數第六行以下),資為不利於上訴人之
認定。惟上開陳述,屬審判外之陳述,何以有證據能力,而得採
為證據,原判決並未敘明理由,亦有判決不備理由之違誤。上訴
意旨執以指摘,尚非全無理由,應認原判決關於陳○廷收取回扣
、邱○交付賄賂及呂○誼部分有撤銷發回之原因。基於審判不可
分原則,原判決關於陳○廷、邱○不另諭知無罪部分,應一併發
回。末查,原判決第七、八頁就本件測釘案之底價、標價、得標
價,均漏載「萬」元,亦有疏誤,案經發回,併予指正。
二、駁回部分(即陳○廷、邱○使公務員登載不實部分)
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者
,不得上訴於第三審法院,法有明文。本件陳○廷、邱○所犯使
公務員登載不實罪部分,原審係依刑法第二百十四條論處罪刑,
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明,既
經第二審判決,即不得上訴於第三審法院,上訴人陳○廷、邱○
一併提起上訴,其此部分之上訴為不合法,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日



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註冊時間: 週二 10月 18, 2016 1:54 pm

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文章檢查官評鑑長 » 週日 10月 30, 2016 1:06 pm

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裁判字號: 99年度台上字第6219號
案由摘要: 違反貪污治罪條例
裁判日期: 民國 99 年 10 月 08 日
資料來源: 最高法院刑事裁判書彙編 第 61 期 6-17 頁
相關法條: 政府採購法 第 1、3、94 條 ( 91.02.06 )
中華民國刑法 第 10 條 ( 94.02.02 )
貪污治罪條例 第 4、5 條 ( 95.05.30 )
刑事訴訟法 第 95、164、165、287、288、364、377、395 條 ( 99.06.23 )
要旨: 私經濟行為,原則上固非屬行使公權力之公共事務,然政府採購法第一條
及第三條明定:為建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提升採
購效率與功能,確保採購品質,爰制定政府採購法,政府機關、公立學校
、公營事業(下稱機關)辦理採購,依本法之規定;本法未規定者,適用
其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時,已非純粹之私法
關係,仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第十條第二項所
定公務員,學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」,後段部分稱為
「授權公務員」,第二款規定則稱為「委託公務員」,其要件均有不同。
負責機關採購事務之承辦、監辦人員,如係「依法令服務於國家、自治團
體所屬機關,而具有採購職務權限」,固有「身分公務員」之適用。倘非
依法令服務於上述機關而具有採購職務之人,因政府採購法賦予從事政府
採購業務之法定職務權限時,應認係依其他法令從事於公共事務而具有法
定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法
定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別,此觀修正刑法第十條第
二項之立法理由自明。原判決理由業經敘明:上訴人所擔任系爭工程採購
案評選委員會之評選委員,非屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身
分公務員,而係依政府採購法第九十四條、採購評選委員會審議規則、採
購評選委員會組織準則等相關法令規定,於本案工程採購案之評選、審標
部分授予公權力之行使,從事屬於公共事務之評選、審標,且具有法定職
務權限,當屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。原審所
適用之法律及所持之見解,均無違誤。



最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二一九號
上 訴 人 蕭文雄
選任辯護人 徐松龍 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件,不服台灣高等法院中華民
國九十八年八月二十日第二審判決(九十八年度上訴字第七二0
號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五
六六一、一七六二三號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予
以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人蕭文雄以依法令從事於
公共事務而具有法定職務權限者,對於職務上之行為,收受賄賂
罪,處有期徒刑七年六月,並為相關從刑諭知部分之判決,駁回
上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於警詢、偵查及審理中坦
承:有於民國九十四年九月十六日,獲聘為本件交通部民用航空
局中正國際航空站(下稱中正航空站)所公開招標之「整修第一
航廈屋頂防水工程」(下稱第一航站防水工程)採購案之評選委
員,且於本件採購案在九十四年十一月三日開資格標之前,有與
陳萬(經台灣台南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分)相約在
台北市八德路「碧瑤飯店」附設餐廳(下稱碧瑤餐廳)見面,當
時陳萬有交給伊準備投標上開防水工程廠商製作之說明書及圖,
陳萬係為競標之廠商前來說項,並有向伊提到後謝,又伊有參與
審查技術標及決標會議,且由廠商建道營造股份有限公司(下稱
建道公司,係聖志企業有限公司《下稱聖志公司》負責人王明豹
《同案被告,已經判決無罪確定》用以出面競標之合作廠商)以
第一名得標,開標當日伊有打電話通知並聯絡陳萬等情屬實,參
酌證人陳萬、王明豹所述與原判決認定情節相符之證言,及卷附
第一航站防水工程採購案之招標、審標、開標資料、開標會議紀
錄(上開文件記載:上訴人於本案工程採購案係以專家學者身分
接獲主辦機關中正航空站聘任為第一航站防水工程之工程採購案
評選委員,該評選委員會之成員中,王士傑、李謀和、洪義雄係
機關代表,上訴人及楊錦懷、石晉方、杜東洲等人均係由主辦機
關所遴選之專家學者,該評選委員會之任務為共同訂定或審定招
標文件之評選項目、評審標準及評定方式、辦理廠商評選、協助
機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。且上訴
人有參與九十四年九月二十日之第一次評選委員會,而共同審定
招標文件之廠商評選辦法《含評選方式、評選作業程序》、評分
表、評分總表等,以及其後於同年十一月十日上午九時三十分許
,在中正航站第二航廈B一二四會議室召開之「技術標審議會議
」,聽取廠商簡報、評選委員詢答等過程,同日繼之以評選委員
身分參與評選委員會進行廠商評選,評選結果以建道營造公司之
總分數最高,列序為第一名)、上訴人在九十四年十一月十日開
標後,同日於十七時五十八分四十三秒打電話通知陳萬之監聽譯
文(記載通話內容:「上訴人:OK!OK!……很驚險耶,很驚險!
我現在才正要回去,很驚險喔,……我跟你講,平分啦,平分啦
,比總分啦,你們贏七分啦……『其他不要講』,『見面再說』
啦!」等語)、陳萬於九十四年九月二十一日十一時五十三分許
另與案外人吳卓夫之通話監聽譯文(記載:兩人對話談及「石仔
」、楊錦懷等其他評選委員),及於同年十一月二日十七時六分
許、二十一時五分,分別與王明豹通話之監聽譯文(記載:陳萬
向王明豹稱:「為了你,我和『蕭的』已經是……,你聽得懂嗎
?……因為『大條』給他了」、「我為了『蕭的』弄到現在才離
開,我有跟他說十四要注意啦,喝完酒後『他有跟我拿』,我們
另外一場的,他有發誓了啦……等語)、內政部營建署九十六年
四月三日營署人字第0九六00一六八五八號函暨所檢附之上訴
人公務人員履歷表、職員現職及異動登記卡(記載:上訴人於九
十四年間任內政部營建署建築管理組副組長派兼公關室主任《職
等為技正》)、中正航空站九十四年八月一日正站維字第0九四
00一二一0二0號函暨所檢附之廠商評選辦法(稿)、投標須
知補充說明、採購評選委員會委員須知等資料,以及中正航空站
整修第一航廈屋頂防水統包工程之工程採購案之評審委員名單資
料(以上文件記載:上訴人固屬依據法令從事於公務之人員,惟
其並無參與中正航空站內任何採購案之權限,也非屬主管機關或
上級單位,其係經主辦採購機關《即中正航空站》依據採購評選
委員會組織準則之規定,從「公共工程委員會評選委員網站建議
名單」建築工程類資料中遴選出,以專家學者身分聘任為評選委
員)等證據資料,而為論斷,已敘述其所憑之證據及認定之理由
。並說明:(一)、依證人陳萬在偵查及審理中之證言,就有關如何
交付賄款、賄款之包裝、交付之地點、雙方晤談內容等重要事項
,所述前後一致,僅有關相約交付賄款之確切日期及是否親手交
遞等情節未能敘明,但此細節仍不影響陳萬交付賄款予上訴人之
認定。參以證人王明豹於偵訊及原審審理時均證稱:因聖志公司
與建道公司共同投標第一航站防水工程之投標,為順利得標,伊
事前確有交付金錢給陳萬,請陳萬打點評審委員,後來陳萬告知
將其中新台幣(下同)三十萬元交給上訴人等語,均足證陳萬所
述有關在本件工程採購案開標前,有於碧瑤餐廳內交付現金三十
萬元給上訴人,並於席間提到希望上訴人支持,讓聖志公司(以
建道公司名義)得標等情,應屬真實。(二)、雖上訴人之原審辯護
人辯陳:陳萬未明確指出交付賄款之日期,且就是否親手交付裝
有賄款之紙袋予上訴人等節,在審理中與其在警詢、偵訊中所述
有所出入云云。然:陳萬與上訴人在碧瑤餐廳會面之時間係在九
十四年十一月三日之前,此為上訴人所不否認,且渠等二人會面
之日期,距證人陳萬接受調查(即九十五年七月間)及審理中作
證(即九十七年十二月八日)時,已相去將近一年至三年多,其
對日期之淡忘,乃屬常情。參諸陳萬與上訴人、王明豹等人間均
無怨隙,陳萬應無虛構事實,坦承行賄而自陷重典,或甘冒偽證
罪之罪責,設詞誣陷上訴人之理。而其所為證述,復有王明豹之
證述資為佐證,足證陳萬所述非憑空杜撰。綜上,堪認陳萬關於
以三十萬元現金行賄上訴人之證言,真實可信。(三)、上訴人又辯
稱:陳萬並未親手交付紙袋或茶葉罐云云。就此部分,證人陳萬
雖曾於九十五年九月二十七日偵查中證以:在碧瑤餐廳要離開時
,伊將賄款之袋子拿給上訴人,並說:「這東西給你」;嗣於九
十六年一月十日檢察官再次訊問時證稱:伊將裝有賄款三十萬元
現金之紙袋,放在地上,對上訴人說:「這個茶葉送給你」,上
訴人回說「謝謝」,後來也沒有退還等語,其後於第一審審理時
證稱:伊將紙袋放在餐桌旁即先行離開,未親手交付上訴人,伊
認為上訴人應該會拿走,但未親眼看見云云,然經檢察官質問,
陳萬已明白解釋:依據其過往去找學者行賄之模式,都是如此,
不好意思在現場直接交付或明講,所以對上訴人也是這樣,至於
在檢察官那邊說「交給他」,在其認知中如此就算是交給他等語
。衡以,行賄、收賄本係政府嚴予查緝之犯罪,為免節外生枝或
遭人識破,交付賄款無不隱密行事。是證人陳萬於原審審理時所
證:將裝有三十萬元現金之百貨公司紙袋放在餐桌旁,先行離去
等語,核與常情相符,較為可採。佐以卷附上訴人前開於九十四
年十一月十日開標後當日即打電話給陳萬之通聯內容,顯然上訴
人確有收受該筆賄款,否則既知陳萬係為請託而來,即應斷然拒
絕並迴避會面,何須於開標後特意打電話告知陳萬,進而相約見
面再談。在在顯示上訴人此部分所辯,係卸責之詞,無足採信。
(四)、陳萬係因上訴人擔任系爭工程採購案評選委員之身分,且受
參與投標之聖志公司(建道公司)王明豹之託而交付三十萬元賄
款給上訴人,希望其能在評選時讓聖志公司得標,上訴人亦明白
陳萬交付三十萬元之目的,而仍對其職務上行為收受該賄款,雙
方顯已達成意思合致,堪認該賄賂與上訴人之職務上行為間具有
對價關係。另上訴人指稱:陳萬可能自己私吞三十萬元云云,惟
此與證人陳萬證述之情節不符,且王明豹亦證述:陳萬告知已交
付該賄款等語,稽之卷內資料亦乏積極事證證明上訴人此部分辯
解不虛,況依上揭事證、說明所勾稽上訴人、王明豹及證人陳萬
間互動情形,應認並無可採之理由。從形式上觀察,原判決並無
違背法令之情形存在。上訴意旨略以:(一)、原審關於證人陳萬所
稱:交付三十萬元予上訴人部分,究係於中午或晚上?有無向上
訴人說明茶葉罐內係茶葉或現金?有無親手交付及三十萬元之來
源等重要構成犯罪事實部分,未予調查釐清,徒憑推測擬制而為
論斷,有理由不備及調查職責未盡之違法。且證人王明豹未親眼
見聞陳萬交付三十萬元予上訴人,其證言屬傳聞證據,無證據能
力。原判決僅憑陳萬之證述,為認定上訴人收受賄款之惟一證據
,顯然違背證據法則。(二)、原判決說明「政府機關之招標、審標
、決標行為均係執行公權力之行為」,並非「評選委員會之評選
行為係執行公權力之行為」,兩者有間,且評選委員之職權行使
並無公權力色彩,迭經上訴人之辯護人於歷次書狀中主張並詳述
說明,原判決未附理由,逕認上訴人為評選委員,於採購案之評
選、審標部分為授予公權力之行使,有判決不載理由之違誤。(三)
、原判決變更檢察官依違背職務收受賄賂罪嫌之起訴法條,改依
職務收受賄賂罪論處。然原審未於審判期日前告知上訴人罪名變
更,使上訴人充分行使其防禦權,有違刑事訴訟法第九十五條第
一項規範意旨,其進行之訴訟程序難謂適法。(四)、原判決採取證
人王明豹、陳萬二人偵查中未經具結,而無證據能力之供述,為
判斷之依據,採證違反證據法則。(五)、原審於九十八年七月二十
三日審理時,未就證人之供述及卷內文書逐一提示,而以包裹式
之方式為籠統提示並告以要旨,依刑事訴訟法第一百六十四條第
一項前段、第一百六十五條第一項規定,其踐行之訴訟程序,自
屬違法。(六)、原審審理時未就上訴人被訴事實逐一予以訊問,而
係以朗讀並告以第一審判決之事實代之,有訴訟程序違反刑事訴
訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條(按係第二百八十
八條第三項)之規定,自有違誤。(七)、原判決認定:本件採購案
預定於九十四年十月二十三日公開招標,等標期為二十一天,於
同年十一月三日、十日分別開資格標、技術標;並認上訴人於九
十四年十一月十日出席參與技術資格標審議會議等情。惟依上開
論述,九十四年十月二十三日公開招標,等標期為二十一天,則
開標日應為九十四年十一月十三日,非同年月三日及十日;又同
年月三日及十日既分別開資格標及技術標,上訴人不可能於同年
月十日,同時參與技術及資格標之審議會議,且依卷內招標文件
之記載,上訴人亦未參與資格標之審查。原判決有理由矛盾,及
認定事實與卷內證據資料不合之違法。(八)、陳萬所為已將賄款交
付上訴人之供述,可能係為規避自身侵占犯行及民事賠償責任,
原判決採其陳述,而為不利上訴人之認定,除採證違背經驗法則
,且未說明上訴人所為有利之辯解未予採納之理由,亦有判決不
備理由之違法等語。惟查:(一)取捨證據及認定事實,乃事實
審法院職權之行使,其對證據證明力所為之判斷,苟不悖通常一
般人日常生活之經驗,又未違背客觀上應認為確實之定則,並已
敘明其何以為此判斷之心證理由者,即不能任意指為違法。原判
決已就相關事證詳加調查論列,復綜合上訴人之供述、陳萬、王
明豹之證言及調查證據之結果,參互斟酌判斷,資為不利於上訴
人之認定,併已說明其取捨判斷所得心證之理由,所為論斷俱有
卷內證據資料足憑,且無悖於經驗法則、論理法則,亦無應於審
判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴
意旨無非就原審採證認事之職權行使,專憑己見,泛言指摘,再
為事實上之爭執,並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘,自非
適法之第三審上訴理由。(二)證人之陳述部分前後不符,或相
互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以
斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信。原判
決就證人陳萬與上訴人在碧瑤餐廳會晤之日期及如何交付賄款之
情節,前後所供略有出入,究以何者為可採,原判決已依其調查
證據之結果,敘明其取捨證據之依據及判斷之理由,所為論斷俱
與卷內證據資料相符。又認定犯罪事實所憑之證據,並不以直接
證據為限,間接證據亦包括在內,審理事實之法院綜合卷內之直
接、間接證據,本於推理作用,於通常一般之人均不致有所懷疑
,得確信其為真實之程度者,即非不得據之為有罪之認定。原判
決認定上訴人有收受陳萬交付之賄款,除依陳萬之證詞,並就上
訴人之供述,王明豹之證言,以及上訴人於開標當日打電話通報
陳萬得標之結果及相約見面之所為,以及電話內容等調查證據所
得之證據資料,為綜合判斷,本於推理作用,據認上訴人確有收
到陳萬交付之賄款,已詳述其得心證之理由,所為論斷,俱有卷
存證據資料可資覆按,要無採證違法之情形。且原判決所採取證
人王明豹供證:有交付三十萬元囑陳萬為其行賄等語之證言,證
人王明豹此部分證詞內容乃依其親身之經歷所供,並非傳聞。上
訴人徒憑己意,任意指摘,並未依據卷內資料具體指明原判決有
何違背法令,其此部分之指摘,顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形不相適合。(三)稽之卷內證據資料,原審於九十
八年二月十八日上訴人到庭之第一次準備程序,即告知上訴人其
犯罪嫌疑及所犯法條為起訴書所載之貪污治罪條例第四條第一項
第五款及第一審判決所變更之論罪法條即修正後貪污治罪條例第
五條第一項第三款,嗣於九十八年六月四日審判期日,審判長亦
為相同法條之告知(見原審卷(一)第九二頁、卷(二)第二五頁反面)
,均已依法踐行告知之程序。原判決復於理由內說明:依法變更
檢察官以貪污治罪條例第四條第一項第五款起訴之法條,而論上
訴人以修正後貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之
行為,收受賄賂罪。並敘明,該法條業經第一審於九十七年十二
月十一日及原審審理時當庭告知公訴人、上訴人及其辯護人就是
否違背職務部分加以辯論等語(見原判決第三二頁理由三末三行
)。所進行之訴訟程序並無違反刑事訴訟法第九十五條規定之告
知義務。上訴意旨未憑卷內證據,妄指為違法,自非適法之第三
審上訴理由。(四)刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百
六十五條第一項分別規定:「審判長應將證物提示當事人、代理
人、辯護人或輔佐人,使其辨認」;「卷宗內之筆錄及其他文書
可為證據者,審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀
或告以要旨」,其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證
據之活動,充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性
之意見。但卷內之證據,有屬於新蒐集(例如訴訟關係人當庭提
出)或調查獲得者,亦有早已存卷,為訴訟關係之各方所熟知者
,是如何妥適開示證據資料,以供兩造辨認、表示意見及辯論,
要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料有或歷經偵、審程序,多次
提示調查,或經辯護人閱卷得悉,或已就該證據狀陳意見並辯論
綦詳者,被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後
審判程序,將卷內訴訟資料,就供述證據與書證、證物,或依其
各類性質,予以分類、分批提示調查,命兩造辨認、表示意見及
辯論,所踐行之訴訟程序,尚無違法可言。且依卷內資料,本件
各項證據資料,或已經偵查及歷審時提示調查,並經上訴人之選
任辯護人閱卷並以書狀提出意見或辯護,而原審審判長於審判期
日行證據調查程序時,就各證據係以分類、分批調查,並「逐一
提示,並告以要旨」方式為之,上訴人於審理中對此程序之進行
亦未表示異議,均有筆錄可徵,訴訟程序並無違法。上訴意旨妄
指為違法,自非合法之第三審上訴理由。(五)原判決採取證人
陳萬、王明豹於偵查中經檢察官以證人及審理中以證人身分之證
言(見原判決第十頁倒數第十一至七行、第十一頁理由倒數第
六至五行),均經具結在卷,至於王明豹於九十五年十一月六日
於偵查中係經檢察官以涉嫌人之被告之身分訊問(見偵字第一七
六二三號卷第二九至四一頁)自無以證人身分具結之必要。上訴
意旨妄指為違法,自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審
上訴理由。(六)私經濟行為,原則上固非屬行使公權力之公共
事務,然政府採購法第一條及第三條明定:為建立政府採購制度
,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品
質,爰制定政府採購法,政府機關、公立學校、公營事業(下稱
機關)辦理採購,依本法之規定;本法未規定者,適用其他法律
之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時,已非純粹之私法
關係,仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第十條
第二項所定公務員,學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員
」,後段部分稱為「授權公務員」,第二款規定則稱為「委託公
務員」,其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員
,如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關,而具有採購職
務權限」,固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述
機關而具有採購職務之人,因政府採購法賦予從事政府採購業務
之法定職務權限時,應認係依其他法令從事於公共事務而具有法
定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機
關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別,此觀
修正刑法第十條第二項之立法理由自明。原判決理由業經敘明:
上訴人所擔任系爭工程採購案評選委員會之評選委員,非屬修正
後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員,而係依政府採購
法第九十四條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織
準則等相關法令規定,於本案工程採購案之評選、審標部分授予
公權力之行使,從事屬於公共事務之評選、審標,且具有法定職
務權限,當屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員
。原審所適用之法律及所持之見解,均無違誤。上訴意旨再以其
非屬刑法上之公務員,任意解釋法律,執以指摘,自非適法之第
三審上訴理由。(七)原判決認定:第一航站防水工程之招標作
業,係預定九十四年十月二十三日公開招標,等標期為二十一天
,於同年十一月三日、十日分別開「資格標」、「技術標」,九
十四年十一月二十三日決標等語(見原判決第二頁第五行起),
並未認定上訴人有參與本件第一航站防水工程招標作業於九十四
年十一月三日之「資格標」,而係參與同年月十日之「技術標」
之審標及進而進行之決標會議(見原判決第二至三頁事實欄二)
,又依原判決事實之記載:王明豹進一步授權陳萬在九十四年十
一月三日「資格標」、同年十一月十日「技術資格標」開標之前
交付三十萬元給上訴人資為賄款等情(見原判決第三頁第八行起
),是其所載之「技術資格標」,顯係指「技術標」之謂,尚無
矛盾。上訴意旨以:原判決認定上訴人參與九十四年十一月三日
之資格標等情,自屬無憑云云,顯非依據卷內訴訟資料執為指摘
之適法第三審上訴理由。(八)其餘上訴意旨,則置原判決之明
白論斷於不顧,或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解
,再為事實上之爭執;或就屬於事實審法院採證認事職權之行使
;或就不影響於判決本旨之枝節事項,全憑己見,任意指摘,難
謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式
,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十三 日
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檢查官評鑑長
 
文章: 5
註冊時間: 週二 10月 18, 2016 1:54 pm

Re: 為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯

文章檢查官評鑑長 » 週日 10月 30, 2016 1:08 pm

        有加底線者為可點選之項目﹝法條﹞
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裁判字號: 91年度台上字第7241號
案由摘要: 違反期貨交易法
裁判日期: 民國 91 年 12 月 19 日
資料來源: 最高法院刑事裁判書彙編 第 45 期 860-867 頁
相關法條: 期貨交易法 第 56、112 條 ( 91.06.12 )
要旨: 期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期
貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者,就其經
營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性,故如行為人基於經營同
一事業之目的,在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為,似應僅成
立單純一罪,而無連續犯規定之適用。




最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七二四一號
上 訴 人 林志(即林志堹)
黃光耀
右上訴人等因違反期貨交易法案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十
月十二日第二審判決(八十九年度上訴字第六五三號,起訴案號:台灣嘉義地方法院
檢察署八十八年度偵字第二九三一號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人林志(即林志堹)明知非經財政部證券暨期貨管理委員會(
下稱證期會)之許可,不得經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務等事業。竟基於
概括犯意,先於民國八十七年十二月二十三日,以獨資方式向高雄市政府申請設立「
恆訊行」營利事業登記於○○市○○區○○○路○○號十七樓C座,作為營業處所,
並僱用許瑞麒、郭百偉(以上二人由檢察官另行起訴)分任該行副總經理及副理,分
別掌理及協助拓展該行業務。渠等亦均明知該行所登記之營業項目中,並不包括期貨
經理、期貨顧問及其他期貨服務事業,竟亦基於共同犯意聯絡,利用徵才及電話訪問
之方式招攬客戶。由許瑞麒傳授買賣外幣技巧,媒介客戶與澳門「謝氏投資集團有限
公司」(下稱「謝氏公司」)簽訂買賣外匯保證金合約,仲介客戶買賣日圓、英鎊、
瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務。其方式係經由「謝氏公司」開
戶,繳交開戶保證金至少美金一萬元,下單買賣外幣,下單買賣外幣之保證金每口美
金一千元,過夜則每口一千四百美元。每次交易虧損如達保證金之七成,即須補繳交
易保證金,並得中途隨時出金,每買賣一口手續費則採下單交易外幣價格直接加減七
點計收。「謝氏公司」除提供每口交易十二美元佣金予服務員外,另計酬佣予該行;
嗣於八十九年四月十三日被法務部調查局高雄縣調查站(下稱高雄縣調查站)查獲。
林志另於八十八年一月間,擔○○○市○○路○○○號十樓之二「恆豐行」之負責
人,上訴人黃光耀則擔任該行之副理。上訴人等明知「恆豐行」登記之營業項目並不
包括外國貨幣之買賣,並均知非經證期會之許可,不得經營期貨經理、期貨顧問及其
他期貨服務等事業,竟基於共同犯意聯絡,自同年月間某日起,以「謝氏公司」代理
人身分,在嘉義等地區招攬不特定客戶從事外幣保證金交易。其方式為由客戶與「謝
氏公司」簽定合約書,再由客戶自行至外匯指定銀行,將至少美金二萬元之保證金匯
入香港永亨銀行,或澳門香港上海匯豐銀行「謝氏公司」之保證金交易帳戶後,即可
利用「恆豐行」提供之電腦資訊設備,向「謝氏公司」詢價,作外匯行情與盤勢分析
。再由客戶直接以「恆豐行」提供之電話向「謝氏公司」下單,或由「恆豐行」代客
下單,以從事歐元、瑞士法朗、英磅、日圓、澳幣、加拿大幣等之外幣保證金買賣。
每次交易以口計算,當日平倉每口(買賣一次合稱一口)保證金美金一千元,隔夜平
倉每口保證金美金二千元。俟成交後,由「謝氏公司」製作每日成交表傳真予客戶查
核,「謝氏公司」再依該外幣匯率之漲跌情形計算客戶之盈虧。而「謝氏公司」則依
不同之交易幣別抽取手續費,客戶每交易美金一萬元,「謝氏公司」則給付美金三元
之佣金予「恆豐行」。嗣於八十八年三月十八日為法務部調查局嘉義市調查站(下稱
嘉義市調查站)查獲,並扣得林志所有供其與黃光耀共同犯罪所用之如原判決附表
(甲)編號一至二十四所示之物品等情。因而撤銷第一審關於林志部分之判決,改
判論處林志共同連續未經許可,擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨
服務事業罪刑。並維持第一審論處黃光耀共同未經許可,擅自經營期貨經理事業、期
貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑,而駁回黃光耀在第二審之上訴,固非無見。
惟查:(一)、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知犯罪嫌疑及罪名程序之規定,旨
在使被告得以充分行使其訴訟防禦權,以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。
是以法院如欲基於審判不可分關係,併就起訴書所未記載之犯罪事實予以審判者,自
應依上開規定於審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名之程序,以使被告有適時提出辯
解及防禦之機會,方能避免突襲性裁判,而確保被告之權益。否則,如於辯論終結後
,逕行擴張起訴事實之範圍,而併就起訴書所未記載之犯罪事實而加以審判者,其所
踐行之訴訟程序,即難謂適法。查本件起訴書犯罪事實欄僅記載上訴人等有如原判決
事實欄第二段所記載之犯罪事實,並未敘及林志有如原判決事實欄第一段所記載之
犯罪事實。原判決擴張起訴事實之範圍,併對林志就起訴書所未記載之如原判決事
實欄第一段所記載之犯罪事實加以審判。然並未依上開規定於審判期日前踐行告知犯
罪嫌疑及罪名之程序(見原審卷第二十一頁、第九十九頁)。依上說明,其對於訴訟
程序之踐行,已屬違法。且原判決就林志關於上述未經起訴部分之犯罪事實併加以
審判,然並未於理由內說明其何以得就上開未經起訴部分之犯罪事實一併加以審判之
理由,亦嫌理由欠備。(二)、按期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨
信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者,
就其經營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性,故如行為人基於經營同一事
業之目的,在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為,似應僅成立單純一罪,而
無連續犯規定之適用。原判決就林志於八十七年十二月二十三日,在高雄市以「恆
訊行」名義經營期貨經理等事業之行為,與其另於八十八年一月間,在嘉義市以「恆
豐行」名義經營期貨經理等事業之行為,依刑法第五十六條之規定,論以連續犯一罪
。惟依原判決事實欄一、二之記載,林志在嘉義市以「恆豐行」名義經營期貨經理
等事業之期間(即自八十八年一月間某日起,至同年三月十八日被查獲時止),係包
括於其在高雄市以「恆訊行」名義經營期貨經理等事業期間(即自八十七年十二月二
十三日起,至八十九年四月十三日被查獲時止)之內;其在上開二地經營前述事業之
時間,似有互相重疊之情形。則林志於同一時期內在上開兩地經營前述相同事業之
行為,究應論以單純一罪,抑或應論以連續犯之裁判上一罪?饒有研求餘地。究竟林
志在上述二地點分別以「恆訊行」及「恆豐行」名義經營上述事業,係基於單一犯
罪之目的而為?抑或基於概括之犯意而為?其於同一時期內在上開二址反覆經營前述
事業之行為,在法律上如何得以區分為多次犯罪之行為?此與判斷其所為有無連續犯
規定之適用有關,猶有進一步斟酌研求之餘地。原判決對此未詳加闡述說明,遽依連
續犯之規定加重其刑,其理由尚欠完備。(三)、原判決認定上訴人等除有未經許可,擅
自經營「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」之行為外,並有經營「其他期貨服務事
業」之犯行。惟其僅於理由內說明:上訴人等經營「恆豐行」、「恆訊行」,提供場
所設備、外匯行情及盤勢分析等相關資訊,供客戶自行下單交易,應屬於「期貨顧問
事業」……又恆豐行、恆訊行確有「代客下單」之行為,依期貨交易法第八十二條第
一項規定,「經營期貨經理事業」,需經主管機關許可並發給證照始得營業,違反者
應依同法第一一二條第五款予以處罰云云(見原判決第六面理由第五段)。對於其所
記載之犯罪事實中,何者屬於「其他期貨服務事業」?並未加以論敘說明,已嫌理由
欠備。且原判決事實欄第一段內認定:林志僱用許瑞麒、郭百偉二人分任「恆訊行
」副總經理及副理,並由許瑞麒「傳授買賣外幣技巧」,「媒介」客戶與謝氏公司簽
訂買賣外匯保證金合約,「仲介」客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加
幣等外幣保證金交易業務等情,而就此部分併論以期貨交易法第一百十二條第五款之
未經許可,擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑。惟其對
於前述「傳授買賣外幣技巧」,「媒介」客戶與謝氏公司簽訂買賣外匯保證金合約,
「仲介」客戶買賣外幣保證金交易業務等行為,究竟屬於期貨交易法第一百十二條第
五款所規定之「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」,抑或「其他期貨服務事業」?
亦未加以論敘說明,其理由亦欠完備。(四)、按採為判決基礎之證據資料,必須經過調
查程序,而顯出於審判庭者,始與直接審理主義符合,否則其所踐行之訴訟程序即屬
違法。本件原審採為判決基礎之重要證據即證人許瑞麒、郭百偉在高雄縣調查站之陳
述筆錄,以及原判決附表乙編號一至二十一號所示之物品。原審於審判期日並未向逐
一向林志提示或告以要旨,使其有陳述意見之機會,僅一併將台灣高雄地方法院檢
察署移送原審併案審理之八十九年度偵字第一一八九九號偵查卷宗及卷證資料籠統提
示予林志(見原審卷第一0五頁);復未就該併案部分之犯罪事實逐一加以調查審
理,難認已為合法之調查及提示。依上說明,其所踐行之訴訟程序亦屬違法。以上或
為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日


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裁判字號: 84年度台上字第606號
案由摘要: 偽造文書
裁判日期: 民國 84 年 02 月 16 日
資料來源: 最高法院刑事裁判書彙編 第 19 期 138-143 頁
相關法條: 中華民國刑法 第 55 條 ( 81.05.16 )
中華民國刑法 第 55 條 ( 83.01.28 )
要旨: 刑法上之牽連犯,必須二個以上之行為有方法與結果之關係者,始足構成
,亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪,或以犯一罪之結果行為犯他罪,
方有牽連關係之可言。




最高法院刑事判決 八十四年度台上字第六○六號
上 訴 人 蕭幸茂 男
李玲玲 女
共 同
選任辯護人 吳榮宗律師
右上訴人等因偽造文書案件,不服台灣高等法院中華民國八十三年八月十一日第二審
判決(八十三年度上訴字第一八六六號,起訴案號:台灣台北地方法院檢察署八十一
年度偵字第一○○五六、二一三二九、二一六五六號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人蕭幸茂明知其無技師資格,竟接受石城建築師事務所之指定,
擅自執行技師業務,負責台北市立和平醫院改建大樓工程水電內線之設計。民國七十
七年七、八月間,因營造商金豐營造股份有限公司催促其儘速提供屋內線設計圖審查
合格資料,以備申請勘驗,繼續施工。蕭幸茂明知該工程水電內線設計圖,並未經主
管之台北自來水事業處及台灣電力股份有限公司審核通過,竟與其妻即上訴人李玲玲
基於犯意聯絡,於同年八、九月間,○○○市○○街○○○巷○○○號一樓,由李玲
玲將持有之台北自來水事業處核准周世雄建築師事務所函之影本受文者變造為「姚元
中建築師事務所」,將房屋建照字號變造為「七六建○三二七」;又將潘欽城名義已
經台灣電力股份有限公司審查合格之自備屋內線設計圖審查結果影本上用戶名稱變造
為「和平醫院」,將建照字號變造為「七六建○三二七」後,持交不知情之石城建築
師事務所工程師楊宏文,轉交金豐營造股份有限公司現場監工黃志哲提出台北市政府
工務局建築管理處行使,由該處收件後准予繼續施工,足生損害於周世雄、潘欽城及
台北自來水事業處、台灣電力股份有限公司對於水電施工之管理等情,因將第一審判
決關於上訴人等部分撤銷,改判論處共同行使變造公文書,足以生損害於公眾及他人
罪刑,蕭幸茂部分,另牽連犯技師法第四十五條第二項之罪,從一重之行使變造公文
書罪處斷,固非無見。
惟查:(一)訊問被告,應與以辯明犯罪嫌疑之機會。刑事訴訟法第九十六條定有明文。
而第二審之審判,除有特別規定外,依同法第三百六十四條,既應準用第一審審判程
序,則第二審審判期日,於命上訴人陳述上訴要旨後,應就第一審判決經上訴之部分
訊問被告及調查證據。倘未踐行上開程序,即命辯論,予以判決,其所踐行之訴訟程
序,自難認為適法。依原審審判筆錄記載,原審審判期日,審判長於命上訴人等陳述
上訴要旨後,僅訊問上訴人等:「對原審判決及併案所認定犯罪事實有何意見﹖」繼
即為證據之籠統提示,並未就上訴人等被訴事實進行訊問及調查證據,與以辯明犯罪
嫌疑之機會,況蕭幸茂違反技師法部分,並未經第一審判決,係由檢察官函請原審法
院併辦,尤無認定犯罪事實可言。原審未針對上訴部分及蕭幸茂違反技師法部分之事
實予以訊問及為證據之調查,即命辯論,並宣示辯論終結,其所踐行之訴訟程序,自
難謂為適法。(二)實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情
形一律注意。刑事訴訟法第二條第一項規定甚明。本件上訴人李玲玲對於將潘欽城名
義已經台灣電力股份有限公司審查合格之自備屋內線設計圖審查結果影本用戶名稱變
造為和平醫院及將建照字號變造為七六建○三二七號等事實固不否認,惟依卷附之法
務部調查局移送已將用戶名稱變造為和平醫院之自備屋內線設計圖審查結果影本,其
上並無電力公司之審查章(見八十一年度偵字第一○○五六號卷第二十一頁),該影
本是否已具備公文書之形式,尚滋疑義。如果上訴人等提出行使之自備屋內線設計圖
審查結果影本即為上開偵字第一○○五六號卷第二十一頁之影本,該影本上既無電力
公司之審查章(潘欽城名義之自備屋內線設計圖審查結果影本上有電力公司供電課審
查章,見八十二年度偵字第二八一八七號偵查卷第十一頁反面),能否認為公文書,
即有詳加審認之必要,原審未深入調查,遽行判決,亦嫌速斷。(三)刑法上之牽連犯,
必須二個以上之行為有方法與結果之關係者,始足構成,亦即必須以犯一罪之方法行
為犯他罪,或以犯一罪之結果行為犯他罪,方有牽連關係之可言。本件依原判決之認
定,蕭幸茂無技師資格,竟接受石城建築師事務所之指定,擅自執行技師業務,負責
台北市和平醫院改建大樓工程水電內線之設計,嗣因營造廠商催促其儘速提供屋內線
設計圖審查合格資料,始與其妻李玲玲共同行使變造之上開文書,其擅自執行技師業
務之初,本無變造上開公文書之意思,而其所犯上開二罪名間,亦無必然之方法結果
關係。乃原判決竟認其所犯之行使變造公文書罪及違反技師法二罪間有方法結果之牽
連關係而從一重之行使變造公文書罪處斷,亦有可議。以上各項,或為上訴意旨所指
摘,或為本院得依職權調查之事項,應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中 華 民 國 八十四 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十四 年 二 月 二十一 日


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檢查官評鑑長
 
文章: 5
註冊時間: 週二 10月 18, 2016 1:54 pm

Re: 為一次籠統提示,未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯

文章檢查官評鑑長 » 週日 10月 30, 2016 1:10 pm

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裁判字號: 78年度台上字第4329號
案由摘要: 貪污
裁判日期: 民國 78 年 10 月 19 日
資料來源: 司法院公報 第 32 卷 4 期 61 頁
相關法條: 戡亂時期貪污治罪條例 第 6 條 ( 62.08.17 )
貪污治罪條例 第 6 條 ( 81.07.17 )
要旨: 戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公用財物罪,係以意圖為自己
或第三人不法之所有,而將自己保管或持有之公用財物,易持有為所有或
擅自處分為構成要件。如依據法令從事公務之人員,侵占職務上持有之非
公用而屬私有財物者,依司法院大法官會議釋字第一七四號解釋意旨,應
視為是否其主管或監督之事務,分別按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三
款或第四款規定論罪。



上 訴 人 林 江 河
右上訴人因貪污案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國七十八年五月十八日第二
審更審判決(七十七年度上更(一)字第五三五號,起訴案號台灣高雄地方法院檢察
處七十六年度偵字第三四九號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人林江河係高雄縣桃源鄉公所課員,承辦該公所民政課之總務,
兼辦員工勞工保險費之匯繳等業務,為依據法令從事公務之人員,明知應按月將該公
所出納人員所扣繳交與之員工勞工保險費,彙繳台閩地區勞工保險局,竟意圖為自己
不法之所有,於民國七十五年二月四日向該公所出納人員郭惠玫領取該公所七十五年
一月份員工勞工保險費新台幣(下同)一萬一千一百零六元後,擅予侵占入己花用,
未依限於七十五年二月底前,匯寄台閩地區勞工保險局,迨七十五年三月間,奉令將
該項業務移交徐政承辦時,無法籌款移交,嗣始於同年七月七日及十一月二十六日分
別交出七百二十八元及一萬零三百七十七元等情,因而撤銷第一審判決,改判論處上
訴人依據法令從事公務之人員,侵占公用財物罪刑,固非無見。
惟查戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公用財物罪,係以意圖為自己或第三
人不法之所有,而將自己保管或持有之公用財物,易持有為所有或擅自處分為構成要
件。如依據法令從事公務之人員,侵占職務上持有之非公用私有財物者,依司法院大
法官會議釋字第一七四號解釋意旨,應視其是否主管或監督之事務等情,分別按戡亂
時期貪污治罪條例第六條第三款或第四款規定論罪。依原判決理由之記載,上訴人於
七十五年二月四日向高雄縣桃源鄉公所出納人員領取之該公所七十五年一月份員工勞
工保險費,分為被保險人自付之保險費及機關補助之保險費二部分,共為一萬一千一
百零六元,其中被保險人自付之保險費部分,由出納人員於員工每月薪資內代為扣繳
交與上訴人,以便匯繳勞工保險局,在上訴人未匯繳勞工保險局以前,上訴人持有該
款,可否認係持有公用財物,尚非無疑。原判決事實欄內,並未分別記載上訴人所持
有而予侵占花用之自付保險費部分及機關補助保險費部分各若干,竟予以合併計算統
稱為七十五年一月份員工勞工保險費一萬一千一百零六元云云,而概依侵占公用財物
罪論處,不僅事實之記載有欠詳確,本院亦無從為適用法律當否之判斷,已非適法。
次查本件起訴書記載上訴人於七十五年二月四日向高雄縣桃源鄉公所出納郭惠玫領取
之該公所員工七十五年一月份勞工保險費為一萬零四百三十九元,原判決事實欄則認
定為一萬一千一百零六元,惟依原判決理由引據之證據即台閩地區勞工保險局七十七
年十二月十六日勞財字第一八九五一○號函及高雄縣桃源鄉公所七十八年一月十○○
○鄉○○○○○○○○號函所載,該公所七十八年一月份員工勞工保險費則為一萬一
千一百零五元,另高雄縣桃源鄉公所七十六年四月○○○鄉○○○○○○○號函說明
三,則記載上訴人請領七十五年一月份勞工保險費,合計共領一萬一千四百零三元,
不匯寄勞工保險局,又不移交,侵占為己有云云,彼此不符,究竟確實數額若干,原
審未予切實查明,遽行認定該數額,既與此項卷存證據資料不盡相符,且依原判決事
實欄後段所載上訴人於七十五年七月七日及同年十一月二十六日分別交出七百二十八
元及一萬零三百七十七元,二者之和為一萬一千一百零五元,其間差額一元何以不予
諭知追繳發還被害人,未據說明其論斷之所憑,亦有未合。又第二審審判長於開庭審
判時,除應命上訴人陳述上訴要旨外,並準用第一審審判程序,就被訴事實訊問被告
及調查證據。倘未踐行上開程序,即命辯論,予以判決,自屬違背法令。本件第一審
判決係諭知上訴人無罪,並未認定上訴人之犯罪事實,而據原審審判筆錄之記載,審
判長就事實對於上訴人之訊問,竟僅「對原判決所認定事實有何意見」一語,既即為
證據之籠統提示,對於所謂上訴人領取高雄縣桃源鄉公所七十五年一月份員工勞工保
險費一萬一千一百零六元後予以侵占花用之事實,並未訊問上訴人,使為辯明,顯不
足使上訴人在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權,並就此為有利辯明之機會,況
第一審為宣告無罪之判決,亦無所謂犯罪事實之認定,遽行宣示辯論終結,予以判決
,於法尤有可議。上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,應認仍有發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中 華 民 國 七十八 年 十 月 十九 日


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註冊時間: 週二 10月 18, 2016 1:54 pm


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