由 司法革命會 » 週四 3月 17, 2016 1:45 am
4.再查,案發期間雖亦適逢金融海嘯,股市整體下跌,然倚
強公司屬半導體產業類別,比較97年9 月1 日起至97年11
月30日止倚強公司股票、半導體業、大盤於當時跌幅狀況
,倚強公司股票跌幅為28.38 %、半導體業跌幅為52.54
%、大盤跌幅為44.09 %(見調查局卷五第97頁反面),
倚強公司股票跌幅較諸半導體同類股及大盤跌幅相對縮小
;然而愈接近相對成交期間,其所屬產業指數變動,與其
所屬產業公司股價變動之相關性當屬愈高,本件有相對成
交期間為自97年9 月30日起至同年11月19日止共36個交易
日,是本院亦試以相對成交前倚強公司所屬半導體產業之
36個交易日(自97年8 月8 日起至97年9 月26日)之指數
變動進行比較。依據櫃買中心104 年3 月20日證櫃視字第
0000000000號函、櫃買中心104 年4 月20日證櫃視字第00
00000000號函顯示:
(1)於97年8 月8 日起至97年9 月26日之無相對成交期間,
倚強公司股票的股價變動與其所屬半導體產業大盤指數
變動一致,亦即半導體產業指數漲,倚強公司股價亦漲
,反之亦然;而倚強公司股價波動程度為半導體產業指
數波動之43.56 %,亦即半導體產業指數跌100 %時,
倚強公司股價跌43.56 %,反之亦然。
(2)於97年9 月30日起至同年11月19日止之有相對成交期間
,倚強公司股票的股價變動,亦與其所屬半導體產業大
盤指數之變動一致,亦即半導體產業指數漲,倚強公司
股票股價亦漲,反之亦然;而倚強公司股價波動程度為
半導體產業指數波動之30.78 %,即半導體產業指數跌
100 %時,倚強公司股價跌30.78 %,反之亦然。
(3)本件有相對成交期間之相對成交張數占同期總成交量之
比率為55.28 %,如被告有心拉抬倚強公司股票股價,
應具有相當之掌控能力。惟觀之前述分析可知,倚強公
司股票於有相對成交期間之股價變動與半導體產業指數
變動之比例,較無相對成交期間之比例僅有12.78 %之
差異,如將其他差異原因完全排除,採對被告最為不利
之角度而認12.78 %之差異全因被告相對成交引起,何
以相對成交期間相對成交張數占同期總成交量之比率為
55.28 %,而股價變動與其所屬產業指數僅有12.78 %
之差異?再以前述附表七所示相對成交中有影響股價之
張數為410 張,而相對成交總張數為4662張,比例僅8.
79%,如被告有心拉抬股價,何以相對成交又有影響股
價張數占總相對成交張數比例如此低?由此等分析實難
顯示被告所為上開相對成交之客觀行為係出於意圖影響
市場行情之主觀犯意;亦即無從率以倚強公司股票於97
年9 至11月間之跌幅相對小於該2 月半導體業、大盤跌
幅,即認與固定買盤之刻意使股價依人為操作而減少跌
幅之安排有絕對之因果關係。
5.參以被告與邱奕志間就倚強公司股票之約定委買、委賣,
其等通謀交易之目的在於使邱奕志藉由上開股票之出售以
獲取資金,被告並使其無法任意借為個人使用之創益、創
富公司資金以此購買股票之方式輸送至邱奕志,使邱奕志
得以購買亞化公司股票,是其間雖就倚強公司股票形成相
對委託之交易,然就前述其等擇為委託交易之價格,並無
製造市場交易活絡之假象,亦未影響市場行情,被告以創
益、創富公司名義下單委買之金額,亦為邱奕志所明知,
尚難認被告存有以人為方式影響證券市場價格,誘使或誤
導他人為交易之意圖,其所為當非在證券交易法第155 條
第1 項第3 款之規範目的內。退而言之,被告雖與邱奕志
通謀,以約定價格為相對委託行為,其目的既係將創益、
創富公司資金不法輸送於邱奕志,而非使倚強公司股票之
股價維持於一定價位即俗稱平盤,或有其他俗稱護盤之行
為,亦非證券交易法第155 條第1 項第6 款規範之範疇,
附此說明。
6.邱奕志雖於原審證稱:當時其所持有倚強公司股票在市場
上不太好賣,要賣比較大的數目要蠻久的時間,其若執意
賣完,會影響到股價向下,有人要接,才不會有這樣的影
響,在正常狀況下,要出脫一支交易量很少的股票,一下
賣200 張,會讓該股票跌到跌停板,所以要有人接,比較
不會有價格波動的影響;伊賣出倚強公司股票,當然是希
望賣高,但也不是說很高等語(見原審卷五第130 頁、卷
七第16頁);然查,股票買、賣雙方互有交易之意願而商
妥條件、進行交易,原屬私經濟行為,若無不法,本非所
禁,甚而為提昇總體經濟、推動社會發展所應鼓勵、促進
之行為,僅因證券市場之建立,公開發行公司與市場交易
量質隨著國家經濟成長而逐日增加,投資買賣者日眾,為
保護善意之有價證券取得人或出賣人免因受對方或第三人
之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損失,因
而設有主管機關及專責機構,除配合市場之發展而加強投
資服務,亦增加證券交易之安全,以維繫市場機制,被告
本欲利用公開市場來短期去化邱奕志集團帳戶持有之倚強
公司股票以籌資,而倚強公司股票交易量於上開自97年9
月30日起至同年11月19日之期間內,於有相對成交之時,
其成交量亦因而增加,此係被告、邱奕志2 人商妥同時委
託交易之結果,然是否必將因而導致倚強公司股價大幅下
跌,仍非無疑,衡以前述各項分析,尚難以此量增而價格
未達跌停板,及邱奕志對於價格之臆測,即推認被告執行
與邱奕志間之協議行為,確有抬高倚強公司股價以使倚強
公司之股價不因供給增加而下跌之操縱股價意圖。
7.公訴意旨就買賣倚強公司股票部分,犯罪事實固提及「被
告有7 個營業日10次於盤中於高於前盤成交價格委託買進
以影響成交價格,被告影響倚強公司股價情形,詳如起訴
書附表一所示(原判決移為附表六,本院亦將重新查核之
結果列於本判決附表六、六之一,並重為分析其比例如附
表七),惟於起訴書所犯法條欄並未引用證券交易法第15
5 條第1 項第4 款規定,而依附表七所示,被告於97年9
月30日起至同年11月19日止以創益、創富公司名義委託買
進倚強公司股票之整體交易內容,有影響股價張數所佔該
期間總成交量之比例,僅4.86%,而為少數,故本案亦難
認被告有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之犯意,
附此敘明。
(四)被告係基於為自己不法利益及損害亞化、創益、創富公司
利益之意圖而為:
被告、張嘉元及檀兆麟於97年9 月25日均以所擔任創益、
創富公司董事之職而出席創益、創富公司董事會,會中達
成決議,授權總公司(指亞化公司)財務部依市場狀況執
行短期投資,創富公司額度為1 億元,創益公司額度為
3000萬元等節,有創益及創富公司97年9 月25日之董事會
紀錄(見調查局卷三第158 、276 頁)在卷可參,該等投
資程序、權限、額度,當均為被告所明知,被告並非亞化
公司財務部人員,卻於97年9 月30日經由葉蓁蓁寄發電子
郵件告知亞化公司內部人員,將創富、創益公司有權下單
人改為被告本人(該電子郵件見調查局卷三第157 頁),
並自97年9 月30日起至同年11月19日止,未經亞化公司財
務部門評估,即自行下單以創益、創富公司名義買進前述
包含與邱奕志集團帳戶相對交易之倚強公司股票,其中創
益公司部分交易金額合計3231萬4305元,並超過前開董事
會授權之3000萬元額度。並經證人張嘉元於原審證稱:伊
於被告進入亞化公司擔任董事長之際,進入亞化公司擔任
董事、董事長特別助理,之後被被告換到歡影城、百歡集
公司擔任董事長,伊擔任董事長特別助理期間,係負責管
理亞化公司財務及投資上之事務,創益、創富公司部分,
很早即由董事會或董事長授權伊下單,創益、創富公司本
來有投資一些基金及正峰公司股票,但因金融風暴而沒有
賺到錢,後來被告表示其為董事長,就直接下單賣掉創益
、創富公司持有之正峰公司股票;而在伊以創益、創富公
司名義買進正峰公司股票、奧古斯都基金前,亞化公司財
務經理會提投資評估及金額上來,經伊與財務部門討論後
才去執行,創益、創富公司之投資金額有上限,這是公司
治理的相關規定等語(見原審卷五第84頁反面、87至91頁
);另經證人檀兆麟於原審證稱:伊問被告為什麼要買倚
強公司股票,被告說倚強公司是電子公司,獲利前景良好
,叫伊管好本業,不用擔心,伊有提醒被告說已經超過限
額,並提醒被告按公司規定,要投資任何標的,事先要經
過評估、董事會開會通過,才可以在額度之內讓財務主管
下單,等伊知道被告取消張嘉元下單權力,還將張嘉元調
到百歡集公司當董事長,再把下單人改為被告自己,伊覺
得很不應該,曾要求被告召開董事會,但被告沒有召開等
語(見原審卷四第236 頁)。被告同時擔任創益、創富公
司董事及亞化公司董事長,竟基於個人財務狀況將因亞化
公司股價下挫而發生重大危機,經如前述與邱奕志達成協
議,由被告籌資邱奕志集團帳戶持有之倚強公司股票,以
換取邱奕志使用出售倚強公司股票所得價款買進亞化公司
股票後,擅自變更創益、創富公司有權下單人為非亞化公
司財務部人員之自己,且未經亞化公司財務部門進行評估
即自行下單買進倚強公司股票、投資額度超過創益公司授
權額度等違背職務行為,顯係為自己不法利益及損害亞化
、創益、創富公司利益之意圖而為,彰彰明甚,要堪認定
。
(五)被告所為已損害亞化、創益、創富公司之利益:
1.按已依本法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人,
如利用職務之便挪用公款或利用職務掏空公司資產,將嚴
重影響企業經營及金融秩序,並損及廣大投資人權益,實
有必要加以懲處,以收嚇阻之效果,故有現行證券交易法
第171 條第1 項第3 款之增訂,加重該等人員違背職務之
執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責之刑度
,由刑法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列本法,提高為
處3 年以上10年以下有期徒刑,由此增訂證券交易法第17
1 條第1 項第3 款之立法理由,可知證券交易法第171 條
第1 項第3 款係針對公開發行公司之董事、監察人及經理
人涉犯刑法侵占、背信罪之加重規定。比較證券交易法第
171 條第1 項第3 款證交背信與刑法第342 條第1 項一般
背信之構成要件,證券交易法第171 條第1 項第3 款固無
「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件,然參諸證
券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由係為嚇阻公開
發行公司董事、監察人及經理人利用職務掏空公司資產,
且避免嚴重影響企業經營、金融秩序及損及廣大投資人權
益,始有加重刑法處罰之立法目的,若公開發行公司董事
、監察人及經理人所為背信行為未生損害於本人之財產或
其他利益,則當無繩以證券交易法第171 條第1 項第3 款
加重處罰之必要。況證券交易法第171 條第1 項第3 款之
立法理由中復敘明其係就行為人涉犯刑法背信之加重規定
,亦可知證券交易法第171 條第1 項第3 款證交背信構成
要件中應包含刑法第342 條第1 項所定「致生損害於本人
之財產或其他利益」之構成要件。
2.至於致生損害本人之財產或其他利益範圍是否限於公開發
行公司本身,或擴及公開發行公司之子公司、從屬公司或
關係企業一節,參酌前開證券交易法第171 條第1 項第3
款之立法理由,其加重處罰之原因在於公開發行公司之資
產遭掏空將影響企業經營、金融秩序與廣大投資人權益,
而以公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業與公開
發行公司本身彼此間之關係著眼,公開發行公司與其子公
司、從屬公司或關係企業之間,或公開發行公司之子公司
、從屬公司、關係企業彼此間,或多或少具交互持有股權
、彼此利益交流、資源共享之關係,故對公開發行公司之
子公司、從屬公司、關係企業之違背職務掏空公司資產行
為,亦應對公開發行公司資產產生直接或間接之影響,並
致生損害於公開發行公司之財產或其他利益,是證券交易
法第171 條第1 項第3 款致生損害本人財產或其他利益之
範圍除公開發行公司本身外,亦應包含公開發行公司之子
公司、從屬公司及關係企業,較與立法意旨相符。故就本
案而言,並不能以被告使用資金為亞化公司子公司創益、
創富公司資金,而創益、創富公司並非屬公開發行公司等
節即排除證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之適用。
3.惟證券交易法第171 條第1 項第3 款所定已依本法發行有
價證券公司之董事、監察人或經理人之身分要件,為法文
所明定,是自以行為人具有公開發行公司董事、監察人或
經理人之身分要件為必要,若行為人為公開發行公司子公
司、從屬公司或關係企業之董事、監察人或經理人,而不
具備公開發行公司董事、監察人或經理人之身分,復未與
具有公開發行公司董事、監察人或經理人身分之人共犯違
背職務行為,其所為之違背職務行為,僅能以刑法第342
條背信罪論處,亦甚顯然。
4.另按背信罪所稱財產或其他利益上之損害,係指減少現存
財產上價值之意,凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期
待之利益亦包括之,又所生損害之數額,並不須能明確計
算,祇須事實上生有損害為已足,不以損害有確定之數額
為要件;刑法第342 條第1 項之背信罪,固以「違背任務
之行為,致生損害於本人之財產或其他利益」為要件,而
所謂「其他利益」,固亦指財產利益而言,但財產權益則
涵義甚廣,有係財產上現存權利,亦有係權利以外之利益
,其可能受害情形更不一致,如使現存財產減少(積極損
害),妨害財產之增加,以及未來可期待利益之喪失等(
消極損害),皆不失為財產或利益之損害。本案被告為個
人不法利益,以亞化公司子公司創益、創富公司資金買進
倚強公司股票,業如前述,亞化之子公司創益、創富公司
固因前開交易行為而取得倚強公司股票之所有權,然以被
告於97年11月19日背信行為終了時情況以觀,亞化子公司
創益、創富公司之現金因買入倚強公司股票後,即無法做
其他更有利於亞化、創益、創富公司之使用或投資,依前
開說明,被告前開違背職務之行為致生損害於亞化、創益
及創富公司之財產一節,已堪認定。又被告以創益、創富
公司買進倚強公司股票後,並未繼續依短期投資目的,以
該等有價證券為標的進行任何財務上之操作,益徵其目的
在於將亞化公司及其子公司即創益、創富公司之資金轉出
,故於資金轉出行為終了時,已然造成損害;事後倚強公
司股價可能上漲,亦可能下跌,致或有高於創益、創富公
司買入成本之情況,該股價之波動,係於被告違背職務行
為終了後之其他因素所致,或可作為損害額度之觀察指標
之一,然尚難憑事後倚強公司股價若何、市場波動情形,
回溯認定前已成立之背信行為是否生損害於亞化、創益及
創富公司,被告此部分辯解,難以憑採。
5.又雖亞化公司於101 年5 月8 日( 101)亞化字第57號函覆
稱:原提供予南亞公司擔保之銀行保證,因98年2 月26日
遭打入全額交割股後銀行拒絕續保,因此該公司為向南亞
公司順利取得原料,另行提供1600萬元之定存單及創益、
創富公司所持有倚強公司之5698張股票給南亞公司作為擔
保品;嗣後該公司於99年4 月21日恢復交易後,銀行逐漸
同意再向南亞公司提出保證,該公司才分別於98年12月3
日、99年10月8 日解除倚強公司股票質權之設定等情(見
本院前審卷三第136 至137 頁)。及依南亞公司101 年5
月10日南塑經一字第SAB20002號函覆稱:98年2 月25日以
前,亞化公司向該公司提供之擔保品為德宏公司股票1 萬
8309張及亞化公司股票1 萬1000張,擔保金額共計2 億43
66萬8000元;98年2 月27日亞化公司提供定存單1600萬元
供該公司設定質押,98年3 月11日亞化公司提供倚強公司
股票5698張,供該公司設定質押擔保金額6780萬6000元,
98年4 月24日塗銷亞化公司股票1 萬1000張之質押擔保,
99年3 月3 日塗銷德宏公司股票1 萬8309張擔保設定,99
年10月7 日塗銷倚強公司股票5698張擔保品設定等語(同
前卷第138 至139 頁)。可知創富、創益公司持有上開倚
強公司股票,係於98年3 月11日由亞化公司提供南亞公司
作為購料之擔保品,此時點既在被告購入倚強公司上開股
票後甚久,且在亞化公司於98年2 月底被打入全額交割股
之後更久,則該股票並無法在購入後、長達9 個月期間之
高價位時點出售以變現,純屬被告所經營亞化公司操作不
當所造成,自難據為被告上開所為未生損害於亞化公司之
有利認定,被告辯稱倚強公司股票係因質押而無法處分,
並非因倚強股票低於購入價格而不能處分,被告已於98年
4 月22日起將亞化集團事務治理權移轉予副董事長李光弘
等語,均難採取。
6.被告另辯稱其曾詳細參閱倚強公司96年度財務報告及各財
經媒體於96年底對倚強公司獲利能力、未來發展之報導而
加以評估,外資法人亦於98年12月起至99年1 月初以每股
均價21元大量買進倚強公司股票等語。然被告教育程度為
國立成功大學地球科學系畢業,於擔任亞化公司董事長職
務前,係於75年成立之巨升公司擔任負責人,於96年間成
立騰龍投資有限公司、恆星能源科技股份有限公司並擔任
負責人等學、經歷背景,為被告於接受調查員詢問時自承
明確(見偵字第9335號卷第1 頁),並有被告簡歷表可憑
(見本院前審卷三第70頁);被告亦於原審陳稱:亞化公
司工作分配,伊負責研發、開發;張嘉元負責股票、投資
、業外投資;衣治凡負責土地;檀兆麟負責本業等語(見
原審卷四第244 頁反面),由被告前開學、經歷觀之,難
認被告具備法人財務方面之專業知識;參諸現代公司運作
相關業務、財務內容繁複,分別牽涉到各種專業領域之專
業知識,絕非董事長或決策者一人或少數人所得樣樣精通
,故有公司分層負責及專業分工之設計,透過設置各種專
業部門、聘任各種專業人員方式,由各種專業人才蒐集各
種專業資料,再加以評估、分析,並提出建議,使董事長
或決策者能於充分瞭解各種決策方案優缺好壞之情況下形
成對公司最有利之決策;本案被告既難認具有法人財務方
面之專業知識,卻捨亞化公司專業財務部門評估而逕自決
策買進倚強公司股票,且該創益、創富公司資金之運用,
摻有甚為濃厚之個人不法利益因素,其目的在使邱奕志獲
取資金,業如前述,實難以被告或曾參考倚強公司96年度
財務報告及各財經媒體報導而認其行為具有合法正當性。
被告辯稱:創富、創益公司平均是以每股17.58 元價格購
入5599張倚強股票,外資法人於98年12月起至99年1 月初
,以平均每股約21元,投資倚強公司股票約7000張等語,
為本件案發後之情狀,時空環境等各客觀因素均與本案不
同,亦難以事後之外資法人行為即認被告於97年9 月30日
起至同年11月19日之行為具有合法性,被告前開辯解,亦
難憑採。
(六)被告前揭對亞化公司之證交背信行為,已致亞化公司遭受
損害達500萬元以上:
1.被告自97年1 月8 日起至98年6 月19日擔任亞化公司董事
長職務,而其於98年2 月26日因亞化公司遭打入全額交割
股後銀行拒絕續保,故將創益、創富公司持有之倚強公司
5698張股票供南亞公司設定質押擔保金額6780萬6000元等
情,已如前述,以該等倚強公司股票買進成本9845萬0363
元觀之,與其所擔保之金額顯差距500 萬元以上。
2.或謂,該等股票所擔保之金額,未必表彰該等股票之實質
經濟效益,故本院進而分析被告因擔任亞化公司董事長職
務而存有得處分亞化公司及其子公司財產之權限屆期之日
即98年6 月19日之倚強公司股票股價:
(1)創益、創富公司於98年6 月30日持有倚強公司股票股數
雖為1893仟股、3805仟股,較被告自97年9 月30日起至
同年11月19日止分別以創益、創富公司名義下單買進倚
強公司股票1835仟股、3764仟股,各多出58仟股、41仟
股,參諸倚強公司97至103 年度間,除97年度有盈餘轉
增資外,餘無盈餘轉增資之情形;而97年盈餘轉增資發
行新股,股票停止過戶起訖日期為97年8 月13至17日,
除權、除息交易日為97年8 月11日,權利分派基準日為
97年8 月17日,均在本案買進倚強公司股票之前,故上
開差額58仟股、41仟股,皆與本案無涉,下述仍以被告
自97年9 月30日起至同年11月19日止之期間以創益、創
富公司名義買進之1835仟股、3764仟股為計算,共計
5599仟股,成本9845萬0363元。
(2)依櫃買中心104 年3 月20日證櫃視字第0000000000號函
所示倚強公司股票於98年6 月間之交易資訊(如附表九
所示),其中98年6 月18、19日等2 日,倚強公司股票
收盤價均為14.95 元,較前一日漲跌幅各為-0.05 元、
0 元,漲跌幅各為0.33%、0 ,最高成交價則均為15元
,最低成價各為14.5元、14.7元,故採最有利於被告之
每股價格15元為計,被告利用創益、創富公司資金,以
創益、創富公司名義下單買進倚強公司股票5599仟股,
於98年6 月18、19日等2 日之市價均為8398萬5000元(
15元×5599仟股),較之原購入成本9845萬0363元,已
損失1446萬5363元。而亞化公司對創益、創富公司之持
股比例均為99.99 %,因此亞化公司損失為1446萬3916
元(1446萬5363元×99.99 %),顯逾5 百萬元。
(七)至被告、邱奕志以買賣倚強公司股款轉而買進亞化公司股
票,就亞化公司股票之買賣是否亦涉嫌違反證券交易法部
分,固被告、邱奕志買賣倚強公司股票之目的,在於籌措
資金以買進亞化公司股票,然邱奕志於賣出倚強公司股票
並籌得資金後,究如何謀議、操作買進亞化公司股票以維
持股價,當屬被告與邱奕志另行起意範疇,與本件買賣倚
強公司股票並無一行為關係(臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官亦認係屬相牽連案件關係,另以臺灣臺北地方法院檢
察署98年偵字第12838 號、99年度偵字第27327 號就被告
、邱奕志買進亞化公司股票部分為追加起訴),該部分復
未經原審裁判,本院自無從於本案併加審究,附此敘明。
四、被告簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分:
(一)此部分關於如何向ATA 先後借得美金80萬元、100 萬元,
嗣因違反我國法令,被告乃受還款壓力及97年10月底之亞
化公司97年第3 季財務報告申報時限所迫,又亞化公司內
部雖有研擬興建光電大樓之計畫,然未曾召開三人小組會
議,被告亦知悉亞化公司財務部門具有足以應付興建光電
大樓支付工程款與承包廠商能力,無須經由其他公司代為
支付相關款項,且亞化公司並未就興建光電大樓案發包,
或與任何承包商簽訂工程契約,仍與邱奕志談定由亞化公
司以興建光電大樓名義與天籟公司簽訂系爭財務及工程管
理委任契約,並於天籟公司收取亞化公司支付第一期代轉
工程費4725萬元(含營業稅)後,由被告借用此筆款項以
償還積欠ATA 之款項;被告即於97年10月28日提出「因應
CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發,擬興建光電大樓,提
請同意在預算1 億6000萬元下授權董事長進行光電大樓新
建工程發包及工程管理委任事宜」之提案,並於97年10月
29日召開亞化公司董事會討論,由被告、張嘉元(張嘉元
復代表蕭英怡出席)、衣治凡、檀兆麟(因在大陸地區洽
公而以電話參與該次開會)出席參與討論,並有董事長秘
書王珮穎、葉蓁蓁、財務經理林建羽列席,事後被告即以
興建光電大樓案業經董事會通過為由,指示其特別助理郭
鶴松應於97年10月30日完成核撥第一期工程款;及被告明
知亞化公司有如事實欄所載關於內部會簽、核決、付款之
程序及各權責單位,仍由郭鶴松如何指示、製造處長俞勵
才如何依指示簽出資本支出案申請書、採購人員潘琳如何
依指示簽出議(比)價呈核單、未經相關部門會簽即由被
告批定、郭鶴松指示潘琳未經議(比)價程序即擇定簽約
對象為天籟公司,復如何闕漏相關文件仍由不具核決權限
之被告批定,再由非承辦採購人員且無權填具系爭財務及
工程管理委任契約用印申請書之王珮穎簽出用印申請書,
經被告批定後,而由被告代表亞化公司與天籟公司簽訂系
爭財務及工程管理委任契約,郭鶴松復如何傳達被告指示
俞勵才結報第一期工程款4725萬元(含營業稅),如何由
會計、財務人員匯至天籟公司帳戶,再經邱奕志匯至其個
人帳戶,再分別將4500萬元、225 萬元匯至被告帳戶而借
予被告,被告將該等款項連同其個人獲亞化公司配發現金
股利匯還ATA 以償還前欠ATA 款項本金及利息;嗣亞化公
司與天籟公司簽約解除系爭財務及工程管理委任契約,邱
奕志並自行籌款返還亞化公司4725萬元等情,為被告所不
否認,核與證人邱奕志、張嘉元、檀兆麟、林建羽、王珮
穎、方淑芬、亞化公司會計經理陳正待、亞化公司會計副
理鄭延中、俞勵才、潘琳、郭鶴松、衣治凡於原審或本院
前審中證述、證人蕭英怡、蕭慶華於偵查中證述情節均相
符合,並有如附表十一「貳、簽訂光電大樓財務及工程管
理委任契約部分」所示之證據資料可稽,此部分事實首堪
信為真實。
(二)被告主導由亞化公司與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理
委任契約,並儘速支付第一期工程款4725萬元之目的,在
於解除其個人受ATA 催討還款之財務危機:
1.此經被告於原審先後陳稱:光電大樓部分快速支付款項予
天籟公司,是要趕快還款給ATA ,怕財報揭露美國借款事
宜等語(見原審卷四第244 頁);及對所詢是否在沒有工
程合約情況下,將亞化的錢抓一個數字先付給天籟,再由
天籟以股東往來還給邱奕志,邱奕志再出借予其一節,答
稱承認該事實,及表示天籟公司跟亞化公司間的契約,存
有為其需要用錢之因素而設計出來等語(見原審卷五第52
頁);另供稱:即使依照合約,理論上付給天籟公司的錢
,愈慢付對亞化公司愈好,這麼快付錢且付這麼多,一部
分是因為其要用錢,因邱奕志可以幫其的忙,其才這麼快
付錢,其有點違背股東對其的託付,當時考慮因素很多等
語(見原審卷五第300 頁),已供承上開委任契約之匆促
簽訂、第一期工程款4725萬元之迅速支付,均係迫於其個
人之財務危機,並不符合亞化公司當時之需求及利益。
2.另經證人邱奕志於原審證稱:97年10月初,被告打電話來
說亞化公司有一個光電大樓案,想請伊監工,約伊前往亞
化公司臺北辦公室,伊在被告臺北辦公室也碰到艾瑞設計
公司之吳獻忠,伊有看到整個相關設計案大致就緒,包含
還有做了一些預算出來,伊想監工屬建設公司業務之一,
當時就答應下來,天籟公司僅負責監工,不包含發包;接
著於97年10月中時,被告到天籟公司向伊提及個人財務問
題,並表示有向亞化美國子公司借款美金180 萬元,要由
被告個人負責償還之內容,被告並提及是否可利用這個合
約之訂金4500萬元先借其周轉償還亞化美國子公司,伊想
錢最後是匯到亞化美國子公司,還在亞化公司體系中,又
可以幫被告解決問題,應該沒有問題,因伊知道「建照執
照尚未申請,工程約也不可能簽」,所以伊估算離正式付
款時間還有大約2 、3 個月,等被告之後返還款項,應來
得及支付代轉工程款;之後即由天籟公司與亞化公司簽訂
系爭財務及工程管理委任契約,由天籟公司負責監工及財
務管理,關於代轉工程款部分,第一期代轉工程款4500萬
元係按照吳獻忠提出預算1 億5000萬元的三成計算,第二
期以後按工程進度付款,這些條文是亞化公司提出的,要
與亞化公司簽訂的契約條款,由天籟公司擬好傳給被告,
被告改好再給天籟公司;於97年10月30日簽約當天,第一
期代轉工程款4725萬元就由亞化公司撥到天籟公司帳戶,
因伊與天籟公司有股東往來,天籟公司就以償還股東往來
名義將款項匯到伊帳戶,伊再用個人名義將款項借給被告
,而亞化公司如此快速付款之原因,係因被告要使用的關
係;若未簽訂系爭財務及工程管理委任契約,伊是否會借
款給被告部分,以當時伊財力狀況,現金可能沒有那麼多
,天籟公司當時之資產也蠻多的,小錢是有,但天籟公司
當時有的現金還不到4500萬元等語(見原審卷五第46至51
頁),益徵當時亞化公司並未簽訂任何關於光電大樓之工
程契約,毫無付款之必要,該等過程實出於被告需款孔急
而可從中釋出亞化公司資金以支應其個人之借款。
3.觀諸系爭財務及工程管理委任契約第5 條記載:「款項給
付:一、甲方(指亞化公司)應依工作計畫及進度配合辦
理下列事項:1.提供工程決標預算及與包商之合約。2.提
供每期工程進度及現場監工之實際完工比率。3.按工程進
度付款給乙方(指天籟公司)(工程費加計第四條依比率
分攤之委任酬金)。二、乙方應配合工作進度計畫及雙方
同意之期限代為轉付本約各項應付之款項:1.第一期代轉
之工程費為4500萬元整(包括工程設計費、設備代訂費及
工程材料儲備費等詳如附件)。2.第二期後依工程進度代
為付款。」僅說明第一期代轉工程款金額4500萬元,及按
工程進度付款之支付條件,並未提及確切應付款日期,而
光電大樓案於97年10月間並未與任何承包商簽訂工程契約
,亦為被告、邱奕志所是認,且據證人吳獻忠於原審證述
明確(見原審卷五第30至36頁),證人邱奕志於原審時亦
稱:伊知道建照執照尚未申請,工程約也不可能簽等語,
均顯示亞化公司既無任何工程進度存在,即無須支付任何
工程款項,遑論有委請天籟公司代轉之必要。又相關工程
契約之進度掌握、付款事宜,為一般公司財務部門日常所
得處理業務之一,亞化公司財務部門亦具有按相關工程契
約進度付款之能力,為被告、邱奕志所坦承。證人方淑芬
於原審時亦證稱:伊為亞化公司管理處副處長,自認亞化
公司財會制度健全,只要有單據、合約、驗收,付錢當然
有能力等語(見原審卷四第313 頁),是就本案興建光電
大樓案而言,亞化公司實無何於97年10月底支付第一期代
轉工程款4725萬元(含營業稅)予天籟公司,或委請天籟
公司代為支付工程款之必要,此等情節當均為被告所明知
。
4.然經證人郭鶴松於原審證稱:伊於97年間擔任被告董事長
之特別助理,97年10月29日董事會開完後,被告告知伊該
光電大樓案已經通過,還丟一份與天籟公司間之合約給伊
,要伊交辦下去,且要求伊追蹤於97年10月30日完成付款
,當時該案好像金額是1 億6000萬元,為何變成1 億5000
萬元,伊並不知情,當時是要支付30%款項及稅等語(見
原審卷六第35、36頁),是被告明知上情,猶明白指示所
屬進行簽約、付款期限及進行追蹤事宜,可知被告實迫於
97年10月底須償還被告積欠ATA 款項之目的,而與邱奕志
談定以亞化公司興建光電大樓名義與天籟公司簽訂系爭財
務及工程管理委任契約,且系爭委任契約急於97年10月29
日簽訂,亞化公司又於翌日即快速支付第一期代轉工程款
4725萬元(含營業稅)予天籟公司,旋由被告借用該筆款
項以償還其個人積欠ATA 之款項,以達其目的,實係為自
己之利益,而為違背其職務之行為,並致亞化公司遭受損
害達4725萬元。
(三)被告雖辯稱:利用光電大樓簽約案借出簽約金以償還積欠
ATA 欠款,係衣治凡、張嘉元建議,且於97年10月29日董
事會前之會前會業經董事達成共識等語,惟查:
1.經證人檀兆麟於原審證稱:在97年10月29日董事會之前的
會前會,伊應該也有參加,在董事會召開前的聚會,是被
告要求之董事間不定期、非正式聚會,有些人早來、有些
人遲到,伊無法確定衣治凡、張嘉元是否都有參加,也不
記得衣治凡、張嘉元有沒有提到什麼建議,伊記得在97年
10月第1 次聚會時,有向其餘董事提及前開ATA 借款財報
揭露及希望被告趕快還錢等內容,大部分董監事都要求被
告趕快還錢,但並沒有討論被告要如何籌措財源建議,亦
沒有討論要用光電大樓訂金或簽約金來沖130 萬元美金還
ATA 的事等語(見原審卷四第239 頁)。
2.另證人衣治凡於原審證稱:97年10月12日之董事聚會,伊
不記得是否有參加,但應該有參加97年10月26日的董事聚
會,當時大家只有強烈的意見要被告趕快還錢,也有想各
種方法來幫被告,可能有人提要找營造公司或材料商看有
沒有辦法借點錢出來,在閒聊過程中都有聊,伊不曾建議
以光電大樓訂金或簽約金借出讓被告償還積欠ATA 之光電
大樓款項,伊記不清楚是否有提到用契約名義把公司錢借
給被告,但伊立場是一切都要經過董事會之合法過程,若
伊有給被告該點子,為何伊不幫忙被告執行等語(見原審
卷五第113 至114 頁)。
3.證人張嘉元於原審亦證稱:97年10月間董事會前之董事聚
會,伊有參加1 、2 次,有次聚會目的是董事要求董事長
償還ATA 借款,有次好像是閒聊,在閒聊過程中有提到興
建光電大樓的事情,但應該沒有提到利用興建光電大樓案
由亞化公司支付訂約金讓被告償還ATA 款項之方式,至於
董事長償還ATA 部分,大家有幫忙想一些合法方式,要把
亞化公司帳弭平,但討論都不可行等語(見原審卷五第87
頁)。
4.又經證人蕭英怡於偵查中證稱:伊有參加97年10月26日之
兄弟飯店聚會,並非為董事會之會前會,伊沒印象有無討
論決定要興建光電大樓,該次聚會主要係討論被告挪用美
國分公司的錢,董事一致要求被告趕快還款,並沒有提到
幫被告想辦法如何還錢,也沒有討論到跟建設公司簽約拿
預付款來還錢等語(見偵字第19559 號卷第59至61頁);
及證人蕭慶華於偵查中證稱:第一次兄弟飯店聚會沒有講
到楊梅光電廠的事等語(同前卷96至98頁)。
5.承上可知,亞化公司董事於97年10月12日、同年月26日聚
會(非董事會)時,並未達成被告利用光電大樓簽約後先
行支付簽約金之方式,償還其積欠ATA 款項之共識。況亞
化公司董事於97年10月12、26日之聚會,並非董事會,亦
無會議紀錄,復無任何法律上之效力,即便參與董事達成
共識,亦不生任何法律上效力。若如被告所辯,之前聚會
確有共識,則被告於97年10月29日董事會未為相關決議授
權之際,當應立即表明曾有之共識內容,以求扭轉最後決
議之形成,然觀諸附表十所示亞化公司97年10月29日董事
會議過程,於董事會未直接通過授權被告在1 億6000萬元
之額度下進行興建光電大樓一案時,被告並無隻字片語提
及之前聚會任何共識,亦無任何異狀,是被告前開辯解,
尚乏實據,亦違經驗法則,難採為真。
(四)被告另辯稱系爭財務及工程管理委任契約事先經衣治凡看
過,衣治凡僅將應給付天籟公司管理費用之比例由8 %改
為5 %,且亦交由法律顧問尹章華看過,契約沒有問題等
語,就系爭委任契約是否曾於97年10月29日董事會前交衣
治凡審閱部分,身為被告姪媳之證人王珮穎雖亦於原審證
稱:於97年10月29日簽約前,伊有經手系爭財務及工程管
理委任契約,被告將契約交給伊,要伊傳真給衣治凡董事
,因衣治凡為理成營造董事長,衣治凡看過該份契約後有
修改並回傳,還打電話向伊確認有無收到傳真,叫伊把電
話轉給被告,伊只看到衣治凡修改一個地方,在該處打叉
叉,寫百分之五,至於改在什麼地方,伊不清楚等語(見
原審卷四第285 頁);惟查:
1.證人衣治凡於原審證稱:伊於97年10月29日董事會之前並
沒有看過系爭財務及工程管理委任契約,也不記得有將上
面8 %之記載改為5 %,伊係97年10月29日董事會中才看
過該份契約等語(見原審卷五第113 頁反面、119 頁反面
、122 頁),否認其事。參以證人郭鶴松於原審中證稱:
系爭財務及工程管理委任契約之簽約流程係由被告交辦,
被告並告知相關契約已經律師、監察人看過,至於有無提
及衣治凡已經看過,伊不記得等語(見原審卷六第36頁反
面、41頁);及證人潘琳於原審證稱:郭鶴松於97年10月
29日下午1 時42分寄發電子郵件要伊製作光電大樓之議(
比)價呈核單,但該項並非伊業務,伊不會寫,而葉蓁蓁
亦曾於97年10月29日下午2 時13分寄給伊電子郵件,當中
有簽案及合約,郭鶴松就教伊按合約哪一段寫,伊就將該
段抄在議(比)價呈核單上,議(比)價呈核單上第五項
內容「五資料及說明:1.依2008.10.29董事會決議辦理。
2.董事長告知天籟建設係衣董事介紹,此約董事長已協助
議價並由安騰法律事務所(董事長室法律顧問尹章華律師
)審議本合約。3.附件:2008.10.29董事會會議紀錄、資
本支出案、契約書。」即為伊抄郭鶴松寄發之電子郵件中
之記載等語(見原審卷五第81頁),參諸證人郭鶴松於97
年10月29日下午1 時42分寄發與證人潘琳之電子郵件(見
原審卷五第98頁),亦載明「董事長告知天籟建設係衣董
介紹,此約董事長已協助議價及並由安騰法律事務所(董
事長室法律顧問尹章華律師)審議」之文字,僅提及該委
任契約事先經尹章華律師審議,並無任何與曾由衣治凡事
先審議有關之內容,若如被告、王珮穎所述,系爭財務及
工程管理委任契約曾經衣治凡事先審閱,則被告於違常的
交辦郭鶴松處理相關光電大樓簽約、付款過程中,豈會不
告知此事,以增加其正當性?是本案應以證人衣治凡所述
其於97年10月29日之前並未看過爭財務及工程管理委任契
約等語,較合於經驗法則,而堪採信。
2.又就系爭財務及工程管理委任契約是否因事先經法律顧問
尹章華審閱,即具正當性乙節,被告已於原審陳稱:尹章
華對於後來代轉工程款由邱奕志那邊給伊,及用來支付積
欠ATA 款項等節,並不知情等語(見原審卷四第245 頁)
,可見尹章華對於被告簽訂該委任契約之真實目的並不知
情。又經證人尹章華於本院審理中證稱:亞化公司另有法
律顧問,伊97年10月係擔任董事長室法律顧問,到97年12
月18日改任亞化公司監察人時結束;伊有看過亞化公司與
天籟建設所簽署之「楊梅廠光電研發大樓新建工程財務及
工程管理委任契約書」,且曾簽字表示該契約書沒有法律
上的疑義;伊不清楚亞化公司董事會有無同意亞化公司與
天籟公司簽署該委任契約,記憶所及後來該契約書有拿到
董事會討論,但不記得是在上開委任契約書上所記載日期
97年10月29日之前或之後,伊是以法律顧問身分簽的,非
以監察人身分簽的,伊當時不瞭解天籟公司之資本額及所
營事業,伊之前5 、6 年曾去過天籟在陽明山的天籟溫泉
玩,覺得天籟建設是有信用且可履行契約的公司;伊有保
險界朋友是被告社區的鄰居,介紹被告給伊認識,被告就
到伊事務所去諮詢相關事務,且聘伊為董事長室顧問,伊
記憶是被告拿該份委任契約到伊律師事務所,伊看完該份
委任契約書後,在一份文件上簽註適法性無疑義;伊擔任
董事長室顧問期間,不知亞化公司本身有無設置財務部門
,伊沒有進亞化公司;但上市公司必然有財務部門;而亞
化公司本身有設置財務部門,何以還要委託天籟公司提供
「財務及工程管理服務」,並依工程進度代為付款,係因
被告說要進入科專計畫,需要一個房子,該房子可能需要
科技設備,譬如無菌室、負壓試驗室,伊有理工背景,伊
告訴被告,如亞化公司不能做,就應該委外;政府的計畫
都有期限,必須於期限完成驗收,讓人知道亞化公司有能
力如期完成,且應用鋼骨結構,需找建設公司能用現成鋼
骨結構做修正,才能在時間壓力下完成,不然該案件可能
被修理;伊跟被告說過如果是鋼骨結構,與一般建材不同
,鋼材可能要一次下訂單,那時市面上缺鋼骨,可能會被
要求先付款才出貨,伊告訴被告此點要注意;至於被告如
何執行及後來執行情形,伊都未介入;伊審視該契約書時
,有表示委託專業建商去辦理的實益及必要,伊認為亞化
公司沒有能力做此事,該委任契約書第5 條第2 項第1 點
約定「第一期代轉之工程費為新臺幣肆仟伍佰萬元整」,
伊不清楚亞化公司何時支付該筆代轉工程款給天籟公司,
但依據伊執業律師及與親友間討論法律問題,知道鋼骨結
構本身無法偷工減料,需求建材是要一次到位,國內當時
缺工、缺材,所以要先支付一筆款項,伊認為是業界常規
所見;契約書有拿到董事會討論,是被告說董事會要討論
此事,要知道契約適法性如何;其不知道被告簽訂契約目
的在於將亞化公司所支付第一期工程款輾轉匯入被告帳戶
,被告說簽契約書目的為了科專計畫使用,被告給伊看的
契約書可能是空白的稿,伊不知道雙方是否已經簽訂,被
告當日上午給伊,伊下午就還被告了,伊簽註日期就是伊
看的那一天;伊看該契約書時,不了解發包給何建商興建
,伊只看契約文字,執行部分完全不知,伊不了解也沒有
問該光電大樓的總費用,也不了解第一期為何是付4500萬
元,依據其曾在工程會擔任3 至4 年委員所看過很多此類
合約,伊看系爭委任契約基地、使用面積、坪數,好像不
是太離譜,被告有提供該光電大樓專家會議的簡報資料,
伊在看該契約前,不了解亞化公司董事會關於該案的討論
情形,亦不知亞化公司董事會議決成立三人小組,研擬是
否興建研發中心取代光電大樓之事等語(見本院卷一第
219 至222 頁),顯示該證人係被告所聘之董事長室法律
顧問,尚非亞化公司之法律顧問,對於亞化公司內部組織
、財務能力、該委任契約所述興建光電大樓是否業經亞化
公司董事會通過而有合法授權、有無發包、有無興建或工
程進度、有無就給付工程款事宜委由其他公司代轉之必要
、各期款項金額如何確定、其正當性、付款期限、天籟公
司實績等,均不了解,亦無向被告以外之亞化公司任何人
員查問,或調閱相關資料,所稱關於興建應委由專業建商
公司之建議,與該委任契約係規範亞化公司與天籟公司間
之財務及工程管理之關係,亦非至關,甚而不知被告簽約
、付款之實際目的,僅係就契約條款文字,憑其之前擔任
其他職務之經驗、曾前往天籟公司所經營之溫泉遊玩之印
象等,於被告交閱當日即為沒有法律上疑義的簽署,尚不
足以之證明被告就該委任契約之簽訂及付款行為,係出於
亞化公司合法授權而具有正當性。
(五)被告未經亞化公司董事會之授權,擅與天籟公司簽訂上開
工程財務及工程管理委任契約,已違背其職務:
1.經原審法院當庭勘驗亞化公司97年10月29日董事會影音光
碟,勘驗結果詳如附表十所示,於會議過程中,經相關製
作會議紀錄人員宣讀興建光電大樓之案由:「因應CIGS薄
膜太陽能電池關鍵技術開發,擬興建光電大樓,提請決議
,說明一:為公司長遠發展,戮力於新產品開發及企業發
展轉型,本公司積極投入高科技、高利潤光電產品研發,
近期已向經濟部科學研究發展專案小組提出銅銦鎵硒CIGS
薄膜太陽能電池關鍵技術開發計畫,希得到政府專案資金
補助及必要之人與事的支持協助,二:CIGS具有高效能、
低成本的優點,國內迄今尚無此產品問世,為招攬專才,
立即研發落實成果,擬興建光電大樓,三:光電大樓計畫
建造三層樓高,總建築面積約3000平方米,內含二座研究
實驗室及接待展示中心和若干辦公區域,總體工程造價預
算約1 億6000萬,四:提請同意在預算1 億6000萬下授權
董事長進行光電大樓興建工程發包及工程管理否認事宜,
五:請決議」後,與會董事包含被告、張嘉元、衣治凡、
檀兆麟等人即開始進行相關討論,衣治凡就興建光電大樓
預算高達1 億6000萬元及相關興建計畫用途僅包含CIGS之
研發等點表示反對意見,且表明應表決成立一個三人小組
,在合理範圍內就興建案進行評估再向董事會提出報告看
法(如附表十編號3 (1)所示);經張嘉元、檀兆麟、衣治
凡陸續發表意見後,被告即表示將就如前開案由所示之提
案內容進行表決(如附表十編號3 (2)所示);被告、張嘉
元隨即舉起右手贊成(如附表十編號3 (3)所示);經被告
確認檀兆麟是否贊成原提案內容時,檀兆麟即提議依據衣
治凡之前開建議修改提案內容(如附表十編號3 (4)所示)
;衣治凡復表示需經成立之三人小組同意方可進行之意見
(如附表十編號3 (5)所示部分);張嘉元並表示同意衣治
凡之意見(如附表十編號3 (6)所示部分);被告亦表明:
「就是成立我們3 個董事好了,就原則上,Joe 、張嘉元
跟我,好不好?Joe 有沒有意見?就我們三個人成立小組
,好不好?就所有的進度都會跟,不會一個人作獨斷獨行
啦,不會董事長一個人說幹就幹,應該是尊重三個董事以
上,啊三人小組,好,就把他加下去啦,好。」(如附表
十編號3 (7)所示部分),之後再就三人小組成員進行討論
(如附表十編號3 (8)所示部分),最後由被告、張嘉元及
衣治凡、檀兆麟依據前開討論得到共識之內容更改原提案
內容(如附表十編號3 (9)所示),更改原提案內容之議案
經被告、張嘉元及檀兆麟、衣治凡一致通過(如附表十編
號3 (10)所示)。
2.由前述該次董事會討論過程以觀,衣治凡堅決表示反對1
億6000萬元之授權額度及要求成立三人小組,在三人小組
同意之下,始能進行相關興建研發中心一案,再經出席董
事包含被告、張嘉元及以電話參與討論之檀兆麟就衣治凡
之意見加以討論後,出席之董事包含被告、張嘉元、衣治
凡及以電話參與討論之檀兆麟就價位部分由1 億6000萬元
更改為合理價位,針對CIGS興建光電大樓案更改為針對新
產品研發興建研發中心,且成立三人小組(三人小組成員
為被告、張嘉元及檀兆麟,並由被告擔任召集人),興建
研發中心案相關進展,需經三人小組同意之後才能進行,
此由附表十編號3 (4)至(10)所示被告、張嘉元、衣治凡、檀
兆麟討論內容可明,亦核與證人張嘉元、檀兆麟、衣治凡
於原審中結證之證言(張嘉元部分見原審卷五第87至89頁
;檀兆麟部分見原審卷四第237 至245 頁;衣治凡部分見
原審卷五第113 至114 、118 至122 頁)相符。
3.故亞化公司97年10月29日董事會決議,應係授權由被告、
張嘉元及檀兆麟組成之三人小組,決策研發中心案之所有
進行,並未授權董事長在1 億6000萬元額度內進行興建光
電大樓之議案,亦未將興建研發中心案與新產品研發計畫
案分別決議前者授權董事長在合理價位內進行、後者授權
三人小組決策。證人林建羽亦於原審證稱:因為金額比較
大,其在董事會會議現場,印象中沒有聽到主席說本件通
過,無法確認這個案子有無通過,才會去問會計部門,確
認董事會有無通過等語(見原審卷四第266 頁),顯示在
場之其他亞化公司職員對於被告之原提案亦無經董事會通
過認可之印象;再前開三人小組未曾召開並就興建研發中
心案進行任何決策一節,復為被告、張嘉元、檀兆麟所是
認,可知本案興建研發中心案並未符合亞化公司97年10月
29日董事會決議授權之條件,被告亦無要求其特別助理郭
鶴松進行天籟公司簽約、支付代轉工程款程序之合法授權
,被告辯稱該次董事會業已決議授權其自行決策興建光電
大樓案之進行,且該次會議就興建研發中心案、新產品研
發計畫案分別決議等語,顯與實情不符,難以採信。
4.被告引用附表十編號3 (2)、(3)部分,認原興建光電大樓案
業經表決通過等語,惟由附表十編號3 所示相關會議過程
之前後發展觀之,如附表十編號3 (2)、(3)部分,被告與張
嘉元固有行使表決權之意,然與會之所有董事包含被告、
張嘉元在內,隨即因檀兆麟之提議而參酌衣治凡提議內容
,就原提案內容討論如何修正,之後即就修正後內容達成
最後決議(如附表編號3 (4)至(10)所示),衡諸最後決議與
原提案內容無併存而同時進行之可能,則被告、張嘉元於
參與修正提案內容討論並就修正提案內容與檀兆麟、衣治
凡達成決議之時,當已更改渠等原行使表決權贊成原提案
內容之意,自難片面、斷章引用附表十編號3 (2)、(3)部分
,即認亞化公司97年10月29日董事會業已通過原先興建光
電大樓提案。辯護人另以:由原審法院99年11月11日勘
驗筆錄;衣治凡、檀兆麟、張嘉元、蕭英怡4 位亞化董
事聯名發給經濟部的檢舉信記載「葉董事長利用本公司董
事會決議通過楊梅廠光電研發大樓興建工程提案之機會」
;尹章華99年12月20日陳述意見函;王珮穎的證詞,
均應認定亞化公司第20屆第7 次董事會確實有決議通過興
建光電大樓案等語為辯,亦難憑採。再者,證人葉蓁蓁於
本院前審證稱該日董事會開會過程及會議紀錄製作經過等
節(見本院前審卷三第148 至150 頁),仍難為被告上開
辯解之有利認定,從而,被告前開辯解,尚不足採。
5.證人邱奕志於本院前審證稱:其曾應被告的請求,擔任亞
化公司的連帶保證人,是哪一家銀行其忘記了,是5000萬
元的(按指簽發原審卷六第49頁之4500萬元本票,及本院
前審卷三第27頁之華泰銀行5000萬元授信),擔任亞化公
司連帶保證人之原因,被告比較清楚,因為被告已經找不
到人可以保證,有關亞化公司與天籟公司所締結管理契約
,因所簽的是一個管理合約,所以天籟公司絕對有能力履
行合約,該合約後來因亞化公司發生問題,沒有按照工程
進度來進行,所以連發包都沒有發包,亞化公司當初發生
的問題,被告比較清楚,據其所知沒有辦法完成工程應該
是財務上的問題,簽約後,隔了幾個月沒有辦法繼續執行
,伊等有去函要解除契約,要還錢,但當時他們內部有問
題,所以沒有即時處理,最後錢是如數退還亞化公司;締
結此管理契約,應亞化公司的要求,天籟公司當時有提供
5000萬元的履約保證金,有一張支票;與亞化公司訂約時
,伊知道亞化公司還沒有申請建造,但是設計師設計圖已
經出來,申請建造是伊等工程管理要做的一部分,簽約時
候伊有要求被告董事會一定要通過,被告的答覆是董事會
已經通過,公司財務控管很嚴格,一定有通過錢才會出來
等語(本院卷三第147 至148 頁),顯示邱奕志所知悉亞
化公司董事會有無通過一事,係依據被告之告知,難據為
被告上開辯解之有利認定。
6.被告雖請求傳喚楊立中到庭說明CIGS薄膜太陽能電池開發
研究計畫應投入多少研發、當時亞化軟體是否足以支撐該
計畫之進行、有無補強硬體設備的計畫、亞化董事對於
CIGS薄膜太陽能電池開發案件,是否做過反對的意思表示
,以證明興建光電大樓有其必要性;惟本件爭點在於被告
明知其關於興建光電大樓之提案未獲亞化公司董事會通過
,猶仍為上開背信行為,而非興建光電大樓有無必要性,
且被告亦陳明:楊立中並未參與97年10月29日之董事會等
語,是尚無傳喚調查之必要。
(六)被告續指示所屬於97年10月30日快速支付第一期代轉工程
款4725萬元(含營業稅)予天籟公司,亦違背其職務,且
生損害於亞化公司:
1.經證人俞勵才於原審證稱:伊當時擔任製造處處長,負責
所有生產業務、技術之事務,當時係因董事長特別助理郭
鶴松轉達董事長指示要進行興建光電大樓案,並要伊製作
相關資本支出案申請書,伊才製作相關之資本支出案申請
書,在該資本支出案申請書後,尚檢附葉蓁蓁或王珮穎用
電子郵件遞送之系爭財務及工程管理委任契約,前開檢附
之契約只是參考用,並沒有指定要跟天籟公司簽約,真正
決定要跟哪家簽約是由採購經過議(比)價程序去處理,
伊當時以為系爭委任契約中之當事人天籟公司為吳獻忠帶
來之承包商,而資本支出案申請書應先會管理處、研發處
、特化部等會簽單位;此案郭鶴松追得很急,表示要趕快
結報第一期工程款,但因為相關單據上都沒有寫到付款日
期,所以有向郭鶴松反應無法確定付款期限到底是1 月、
2 月或3 月,郭鶴松即於97年10月30日上午10時52分以電
子郵件(見原審卷一第153 頁)告知董事長指示當日付款
,伊應係於當日即完成結報手續,相關電子郵件往來即如
被告提出被證7 至9 、11號之電子郵件(見原審卷一第13
3 、142 、145 、153 頁)所示;亞化公司之相關流程,
會先有資本支出案申請書、然後是效益分析,經過批核,
最後才議價;至被告提出被證123 、124 號之電子郵件,
前者內容伊記不清楚,但這種建築,伊一定會要求報價內
容要拿到使用執照,後者並非議價程序,只是詢問價錢降
低後提供之東西有無改變等語(見原審卷五第18至30頁)
;觀諸卷附各階段資本支出案申請書(按時間先後順序排
列為:俞勵才於97年10月29日簽出之資本支出案申請書,
見卷五第107 頁;被告於不詳時間批定時之資本支出案申
請書僅有郭鶴松註記「GINA(指方淑芬)公出受訓」、財
務處及會計室人員會簽之紀錄,並無其餘管理處、研發處
、特化部人員會簽紀錄,見原審卷五第109 頁;方淑芬於
97年10月31日補簽意見之資本支出案申請書,見調查局卷
三第110 頁;法務、研發處、特化部人員於97年11月間補
會簽註意見之資本支出案申請書,見調查局卷一第95頁反
面),亦顯示被告批定資本支出案申請書之際,相關資本
資出案申請書並未依亞化公司內控程序,會簽管處、研發
處、特化部相關承辦人員。
2.再經證人潘琳於原審證稱:依照亞化公司程序,誰寫議(
比)價呈核單,誰就要寫用印申請書,興建光電大樓案部
分,郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分發電子郵件要伊
簽議(比)價呈核單,但伊的業務是買原料,不包含興建
光電大樓案之採購,興建光電大樓案之採購應由楊梅廠之
採購人員辦理,伊不肯寫,就去找郭鶴松,郭鶴松說沒辦
法,是董事長指定伊寫,如果伊不寫,董事長會要伊走路
,伊不得已才簽了議(比)價呈核單,但議(比)價呈核
單內容是郭鶴松教伊寫的,伊按郭鶴松前開寄發之電子郵
件製作議(比)價呈核單,當時並無議(比)價呈核單上
所說的董事會議紀錄、資本支出案申請書、契約書等附件
;伊有拿到俞勵才簽出之資本支出案申請書(參俞勵才97
年10月29日下午2 時20分寄發之電子郵件,見原審卷五第
106 、107 頁),後來才於97年10月30日收到大家會簽完
成之資本支出案申請書(參王珮穎於97年10月30日上午9
時10分寄發之電子郵件及附件,見原審卷五第108 、109
頁),但王珮穎寄發的這張資本支出案申請書並沒有會簽
全部會簽單位,董事長就批了,董事長批了,大家也傻了
;實際上伊也沒有去辦議(比)價程序,伊連廠商資料都
沒有,是相關資料上說董事長已經議(比)價過了,伊簽
出議(比)價呈核單後,即由郭鶴松去跑流程,之後伊就
在等正式董事會會議節錄,但都等不到有用印之董事會會
議節錄,對伊而言,沒有正式董事會會議節錄及齊備文件
,伊是不會簽用印申請書的,隔了很久,大約距離董事會
決議1 、2 個月後,葉蓁蓁才叫伊就伊要申請的董事會決
議節錄本填製用印申請書,印象中沒有人逼伊簽用印申請
書,也沒有拒簽用印申請書之情況,簽相關用印申請書並
非王珮穎業務等語(見原審卷五第80至84頁);及證人王
珮穎於原審證稱:伊經手系爭財務及工程管理委任契約之
用印申請書,當時依據公司流程,若有同意興建之案子,
合約簽訂應由底下填用印申請單、經相關主管批核後往上
呈,到伊處用印,本案興建光電大樓案,應該由潘琳或製
造處那邊提出申請單,伊問潘琳為何不願意提出,潘琳說
不清楚,伊即問董事長特別助理郭鶴松,郭鶴松說沒關係
,並要伊幫忙填,再加上董事會已通過該議案,伊即幫忙
填用印申請書等語(見原審卷四第283 頁),而依亞化公
司總公司內部批核權限關於資本支出之議比價規定,本件
興建光電大樓案,係屬金額超過1000萬0001元以上資本支
出案,其議比價最後批核權人為執行長檀兆麟,並非被告
,但本案議(比)價呈核單係由潘琳簽出,經郭鶴松簽名
後,即由被告批定,亦有議(比)價呈核單在卷可參(見
調查局卷三第111 頁),縱有興建光電大樓一案,並未簽
訂相關工程契約,未申請建造執照、亦未經亞化公司內部
完整流程,並無於97年10月底支出第一期代轉工程款必要
,均如前述,即便檀兆麟當時不在國內,被告亦無檀兆麟
批定前開議(比)價呈核單之必要。再參以本案系爭財務
及工程管理委任契約之用印申請書(見調查局卷一第112
頁),由王珮穎填寫內容後,申請人欄並無人署名,亦未
經任何主管批核,被告即於其上批定,王珮穎填寫系爭財
務及工程管理委任契約之用印申請書及被告批定議(比)
價呈核單、系爭財務及工程管理委任契約書之用印申請書
之行為,均於亞化公司內部程序有違。再參以郭鶴松於97
年10月29日下午1 時42分寄予俞勵才、潘琳,同時指示俞
勵才、潘琳簽出興建光電大樓案之資本支出申請書、議(
比)價呈核單之電子郵件(見原審卷五第98頁),可知郭
鶴松受被告要求迅速完成而推動與興建光電大樓案有關之
資本支出申請書、議(比)價呈核單及系爭財務及工程管
理委任契約用印申請書簽核流程,確有前述諸多與亞化公
司內部程序不合之處,彰彰至為明確。
3.證人郭鶴松於原審證稱:興建光電大樓案,係被告於97年
10月29日交辦,並指示需於同年月30日付款,伊當時知道
被告在護盤等語(見原審卷六第35頁反面、36、43頁),
再觀諸俞勵才與郭鶴松於97年10月30日間就結報第一期代
轉工程款、何時付款之電子郵件往來(見原審卷一第133
、142 、145 、153 頁),郭鶴松於97年10月30日上午10
時43分寄發予俞勵才之電子郵件所述「合約、議比價及付
款日,董事長均已批核在案!由於專案組的發包小組尚未
成立,故公司及您那兒無法可輸入廠商檔,煩請幫忙協調
採購辦理!」等語(見原審卷一第145 頁)、俞勵才於97
年10月30日上午10時50分寄發予郭鶴松之電子郵件所述「
現有公司核准單據無載明付款日,請明示付款日,依公司
會計正常付款期為2 個月」等語(見原審卷一第145 頁)
、郭鶴松於97年10月30日上午10時52分寄發予俞勵才之電
子郵件內容所述「董事長已核批本日付款,請幫忙配合!
」等語(見原審卷一第153 頁),可知郭鶴松明知興建光
電大樓案尚未進行工程發包,亞化公司並無急於97年10月
底前支付代轉工程款之必要,以郭鶴松當時所處主客觀環
境觀之,郭鶴松為被告之特別助理,知悉被告正在護盤且
興建光電大樓案尚未進行工程發包事宜,亞化公司並無於
97年10月底支付代轉工程款必要等情事,於97年10月29日
接受被告指示推動亞化公司興建光電大樓案之內部各種文
書之簽核流程,且需於97年10月30日完成第一期代轉工程
款4725萬元之支付後,對於被告如此急迫之指示,係為其
個人目的一節,實難推諉不知,郭鶴松仍依被告要求,迅
速完成內部流程及付款之指示,違反亞化公司內部流程推
動與興建光電大樓案簽約、支付款項有關之資本支出申請
書、議(比)價呈核單及系爭財務及工程管理委任契約之
用印申請書簽核流程,其所為違背職務,且有與被告共同
意圖為被告不法利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡及行
為分擔,要堪認定。
4.亞化公司97年10月29日董事會決議係授權由被告、張嘉元
及檀兆麟組成之三人小組決策研發中心案之所有事宜,並
未授權董事長在1 億6000萬元額度內進行興建光電大樓之