法官 呂 永 福發回台灣高等法院

[司法革命會]

最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 105,台上,22
【裁判日期】 1050106
【裁判案由】 違反農業金融法
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第二二號
上　訴　人　鄭 淑 貞
選任辯護人　羅秉成律師
　　　　　　任君逸律師
上　訴　人　鄭 玉 麟
選任辯護人　陳世英律師
　　　　　　林矜婷律師
　　　　　　方伯勳律師
上　訴　人　林 建 華
選任辯護人　吳秉祐律師
上　訴　人　藍 國 珍
選任辯護人　陳守文律師
　　　　　　郭千華律師
上　訴　人　黃 素 貞
選任辯護人　吳國輝律師
上　訴　人　何秦本良
選任辯護人　謝天仁律師
上列上訴人等因違反農業金融法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年二月十一日第二審更審判決（一○三年度金上重更(一)
字第五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵
字第一五二○七、二一六六三號，九十七年度偵字第八四○二、
九五六六、九八六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本
良部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭淑貞、鄭玉麟、林建華
、藍國珍、黃素貞、何秦本良等人（下稱上訴人等）之科刑
判決，改判仍論處其六人共同連續信用部職員，意圖為第三
人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部
之財產罪刑。固非無見。
二、惟查：
(一)按於偵查中以共同被告身分未經具結所為之陳述，雖本於刑
事訴訟法第一百五十九條之二、三同一法理，例外亦可承認
其證據能力，惟必須其等之陳述同具有特信性及必要性。本
件原判決認共同被告鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、
劉明嬌、藍國珍、黃素貞等人於偵查中以證人之身分，具結
作證，審酌其供述時之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之
情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據
能力，其等於偵查中以證人身分所為供述，既已有證據能力
，則其等以共同被告身分於偵查中未經具結之陳述，是否仍
有必要性即非無疑？原判決論斷其等偵查中以共同被告身分
未經具結所為陳述，僅認其等為供述時外部之客觀情況，無
「其他顯不可信之情形」，而認有證據能力（原判決第十九
頁），既未就其等供述是否必要性為論斷，亦未具體說明其
等供述有何「可信之特別情形」，即遽認其等於偵查中以共
同被告身分未經具結所為供述有證據能力，難謂符合法律之
規定。
(二)原判決認定鄭玉麟、林建華、藍國珍、黃素貞、何秦本良等
人就其判決附表（下稱附表）一編號24部分所為，因原所申
貸之款項已於到期日民國九十四年十一月二十五日清償全部
貸款金額新台幣（下同）一百四十五萬元係犯共同違反農業
金融法第三十九條第三項、第一項之背信（違背職務損害財
產）未遂罪（原判決第七十七、八十一頁），惟另認定依其
函詢台北縣樹林市（現改制為新北市樹林區）農會（下稱樹
農）「樹林市農會圳安分部幸福華城社區結清案件」之借款
人清償方式，經該農會於一○三年十一月七日以樹農信字第
○○○○○○○○○○號函覆「樹林市農會圳安分部幸福華
城社區結清案件」之借款人清償方式，其中除廖一生係呆帳
結案外，江谷川、簡淑琴、王智惠、陳耀源、王思維、鄧能
德及李信和等七人雖均係正常清償（原審法院更(一)卷(二)第二
七九至二八○頁）（原判決第七十四頁），既正常清償其等
之申貸部分，是否即已清償完畢應論以未遂罪？尚非無疑，
乃原判決卻認此部分成立既遂罪，亦有調查未盡之違誤。
(三)原判決謂：惟按背信罪之構成以「致生損害於本人之利益」
為要件，而所謂「致生損害於本人之利益」，固不問其減少
本人現有之利益抑或喪失將來可得之利益，但須事實上有損
害為必要。藍國珍、黃素貞偽造如附表一所示之不實買賣契
約，然鄭淑貞等人之背信犯行，於鄭淑貞、鄭玉麟、何秦本
良、劉明嬌審核貸款案件准予貸款，並將貸款撥至借款人帳
戶時，已將樹農之財產所有權移轉予借款人，對樹農之財產
生實質損害，背信行為即既遂，是伊等背信行為之成立與否
，以貸款是否核撥為準，非繫於事後拍賣之價格等情（原判
決第六十三頁）。另謂：依樹農一○二年三月八日樹農信字
第○○○○○○○○○○號函復所附本件放款案結案情形，
其中附表一編號24所載原所申貸之款項已於到期日之九十四
年十一月二十五日清償全部貸款金額一百四十五萬元（原審
上訴卷(四)第一四七頁），則鄭玉麟等人就此部分所為應屬未
遂犯等語（原判決第八十一頁）。關於附表一編號24之犯行
，雖原所申貸之款項嗣後已全部清償，惟依原判決前述說明
，本件貸款於撥至借款人帳戶時，已將樹農之財產所有權移
轉予借款人，對樹農之財產已生實質損害，背信行為即屬既
遂，縱其後予以清償，仍不影響既遂之成立，原判決卻又認
此部分成立未遂罪，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤
。又如認為嗣後清償可成立未遂犯，則此部分是否未致損害
？如未致損害則於計算損害額或犯罪所得時是否應扣除？本
件原判決僅認定共犯羅福琦取得附表一借款額為四千一百二
十七萬元（原判決第十三頁），然對於是否均造成被害人樹
農之損害？前揭附表一編號24部分是否應予扣除？其餘已清
償部分是否亦應扣除？等關係法律之適用及量刑之審酌，原
判決未予釐清論明，同有調查未盡及判決不備理由之缺失。
(四)以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，
應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為
無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予
發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
Ｑ


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【裁判字號】 105,台非,2
【裁判日期】 1050106
【裁判案由】 傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○五年度台非字第二號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　力東岳
上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民
國一○四年五月十四日第二審確定判決（一○四年度上易字第二
○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第
二八一三號，一○三年度調偵字第三六三號），認為違背法令，
提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
力東岳共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣
壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「(一)按判決適用法則不當者，為違背法令
，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按累犯之成
立，依刑法第四十七條第一項之規定，必須曾受徒刑之執行
完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予
調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定
判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官釋
字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之
事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬
法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要
，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調
查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七
十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查
，其判決當然為違背法令。(二)經查被告力東岳曾於一○一年
間因公共危險案件，經台灣高雄地方法院以一○一年度交簡
字第三八三五號案件判處有期徒刑三月確定，並於一○二年
六月二十四日易科罰金執行完畢，此有被告之刑案資料查註
紀錄表可稽。原審就被告於一○二年三月十三日晚間，在高
雄市○○區○○路○○○○○號『鑫情啤酒屋』所為之傷害
犯行，其犯罪時間既認定係『一○二年三月十三日晚間』，
然此時被告前開公共危險案件所執行之有期徒刑三月仍尚未
執行完畢，自與累犯要件不符，而此部分原審判決論以被告
累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當
之違背法令。(三)案經確定，且不利於被告，請依刑事訴訟法
第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正
」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期
徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑
法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，
應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與
適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調
查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯
規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定
之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令
違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、經查，被告力東岳曾於民國一○一年間因公共危險案件，經
台灣高雄地方法院以一○一年度交簡字第三八三五號判決判
處有期徒刑三月確定，並於一○二年六月二十一日（非常上
訴意旨誤為二十四日）易科罰金執行完畢，此有被告之刑案
資料查註紀錄表可稽。原審就被告於一○二年三月十三日晚
間，在高雄市○○區○○路○○○○○號「鑫情啤酒屋」所
為之傷害犯行，其犯罪時間既認定係「一○二年三月十三日
晚間」，然此時被告前開公共危險案件所執行之有期徒刑三
月仍未執行完畢，自與累犯要件不符，而此部分原審判決論
以被告累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法
則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意
旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決
如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟
。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法
第二百七十七條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段，
刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日
Ｖ
附錄論罪科刑主要條文
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或壹千元以
下罰金。


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【裁判字號】 104,台非,292
【裁判日期】 1041230
【裁判案由】 竊盜等罪定應執行刑
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二九二號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　廖海欽
上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣台中地方
法院中華民國一○四年九月四日第一審確定裁定（一○四年度聲
字第三三○七號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年
度執聲字第二六四三號、一○三年度執字第一二五四六號），認
為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「(一)按提起非常上訴，固應對於違法之確
定判決為之，但與科刑確定判決有同等效力之裁定，若於確
定後發現其適用法則違法，自應視同判決，得提起非常上訴
，最高法院二十一年非字第一五二號判例著有明文。次按對
於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複
裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背
法令，對於後裁定，得提起非常上訴，最高法院六十八年台
非字第五○號判例亦可供參。(二)經查：被告廖海欽先犯竊盜
罪，經台灣台中地方法院以一○三年度簡上字第八五號判決
處拘役三十日，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算
一日確定，又犯竊盜罪二罪，經台灣台中地方法院以一○三
年度中簡字第八三○號判決各處拘役二十日，如易科罰金，
以一千元折算一日，應執行拘役三十日，如易科罰金，以一
千元折算一日確定。被告所犯上開三罪，復經台灣台中地方
法院於一○四年八月七日以一○四年度聲字第二八四七號裁
定定其應執行拘役五十日，如易科罰金，以一千元折算一日
，並於一○四年八月十八日確定在案，此有各該判決、裁定
及刑案資料查註紀錄表可稽。詎該裁定確定後，檢察官復就
上開三罪再聲請定應執行刑，原審未察，於一○四年九月四
日以一○四年度聲字第三三○七號就上開三罪再重複裁定，
定應執行刑為拘役五十五日，如易科罰金，以一千元折算一
日，有違一事不再理之原則，自屬違背法令。(三)案經確定，
且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四
十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力
，如有違背法令，自得提起非常上訴。又對於已判決確定之
各罪，已經裁定定應執行刑者，如又重複裁定定其應執行之
刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁
定，得提起非常上訴。本件被告廖海欽因竊盜罪，經台灣台
中地方法院以一○三年度簡上字第八五號判決處拘役三十日
，如易科罰金，以一千元折算一日確定，又犯竊盜罪二罪，
經台灣台中地方法院以一○三年度中簡字第八三○號判決各
處拘役二十日，如易科罰金，以一千元折算一日，應執行拘
役三十日，如易科罰金，以一千元折算一日確定。被告所犯
上開三罪，復經台灣台中地方法院於一○四年八月七日以一
○四年度聲字第二八四七號裁定定其應執行拘役五十日，如
易科罰金，以一千元折算一日，並於一○四年八月十八日確
定在案，此有各該判決、裁定及刑案資料查註紀錄表可稽。
詎該裁定確定後，檢察官復就上開三罪聲請定應執行刑，原
審未察，於一○四年九月四日以一○四年度聲字第三三○七
號就上開三罪再重複裁定，定應執行刑為拘役五十五日，如
易科罰金，以一千元折算一日，有違一事不再理之原則，自
屬違背法令。案經確定，且該重複裁定，致被告受二次定執
行刑之裁定，自屬不利於被告，而此項裁定與確定判決有同
一之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將
原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決
如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
Ｅ


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最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 104,台上,3971
【裁判日期】 1041230
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九七一號
上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被　　　告　林立杰
選任辯護人　林德昇律師
　　　　　　李政昌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○三年度
上訴字第八一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○三
年度偵字第二九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原審經審理結果，認不能證明被告林立杰有起訴書附表
（下稱附表）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命五次之犯
行，因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品五罪刑之判決
，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，
應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則
以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加
說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽
為被告有利或不利之認定。又證據之取捨及證明力之判斷，
雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，應
受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，不能違背，觀諸
刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而判斷證據之
證明力，不能將各項證據予以割裂觀察單獨評斷，否則即與
論理法則有違；認定事實，亦非悉以直接證據為限，審理事
實之法院應斟酌卷內各項直接、間接證據，本於推理作用，
予以綜合判斷，以定其取捨。再毒品危害防制條例第十七條
第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑。為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實
之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判
斷之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部
事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人
得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品之
行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相
聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，
而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於
電話中為明白之對話而敘及交易內容。原判決僅以證人劉長
儒、許育福之證述，前後不一致，而卷附監聽譯文內容僅係
聯繫見面，未見毒品交易之種類、價格、數量、代稱等與毒
品交易具關聯性之內容，難作為本案之補強證據，而為有利
於被告之認定。然：
(一)關於被訴販賣甲基安非他命予劉長儒（即附表編號 1）部分
：被告已坦承以門號0000000000號與劉長儒持用之00000000
00號行動電話聯繫，而在如附表編號1 所示時地與劉長儒見
面之事實，且於第一審審理時稱其與劉長儒沒有恩怨（第一
審卷(一)第九十七頁反面）。劉長儒於警詢時證稱：「我於民
國一○二年六月間開始向被告購買第二級安非他命毒品，雙
方約在嘉義縣○○鄉○○村許育福住處交易，總共交易約十
次」，並指認被告之照片為其毒品之上游來源（警卷第五十
七至六十頁）；於偵訊時證稱：「（問：一○三年三月二十
六日警詢筆錄是否實在？）是，我確實有向被告購買安非他
命。一開始是透過許育福向被告購買安非他命，我都先打電
話給許育福，許育福再聯絡被告，被告就會到許育福新港住
處，我們都在場，因為當時我不認識被告，我是拿錢給許育
福，他再拿給被告，被告再把安非他命交給許育福轉交給我
，之後我也有直接跟被告購買安非他命，但我都賒欠沒有給
錢…。（哪幾次通話內容是你向被告購買安非他命有成交的
〈檢察官命當庭勾選對話〉？）一○二年十一月二十七日晚
上八點多，我在中山高嘉義交流道附近，我有向被告購買二
錢的安非他命，但我沒有把錢給他，他先讓我欠著。我之前
還有向他購買安非他命，但是不在通訊監察譯文內。（你與
被告有無私人恩怨？）沒有，我只有因為向他買安非他命欠
他錢，我沒有陷害他。」（偵查卷第三十七頁正反面）；於
第一審審理，檢察官詰問時證稱：「（問：一○二年十一月
二十七日有交易嗎？）沒有，我向被告賒，有拿到貨，拿兩
錢，叫被告記著，是賒帳，沒有給錢」（第一審卷(一)第九十
二頁背面至九十三頁）、「（拿兩錢，地點確定一下在哪裡
？你說下午那天約的地方在哪裡？）我忘記是不是在嘉義的
交流道、…（到底是在中山嘉義交流道還是在哪裡？）、（
所以偵查中講的是正確的嗎？）對。（…是你們有講好說電
話中不要講嗎，還是怎樣，是不是有講好見面時再講？）原
本我就不太敢在電話中說有。我們是講好都見面再講」（第
一審卷(一)第九十四頁正反面）、「（審判長問：你為何會指
認被告有賣你毒品？）因為我被抓到的時候，許育福就把事
情通通供出來了」（第一審卷(一)第九十六頁反面）。如果無
訛，劉長儒就其於附表編號1所示時間曾向被告購買甲基安
非他命之基本事實證述似無太大差異與矛盾，雖其關於交易
地點之陳述較模糊，且前後稍有出入，但原審未與雙方相約
見面之卷附一○二年十一月二十七日相關通訊監察譯文（警
卷第六十七頁）為綜合判斷，遽為被告有利之認定，自有違
誤。
(二)關於被訴販賣甲基安非他命予許育福四次（即附表編號2至5
）部分：被告坦認以門號0000000000號與許育福持用之0000
000000號行動電話聯繫，而在如附表編號2至5所示時地與許
育福見面。許育福於警詢時證稱：「大約於一○二年五月份
起開始向被告購買第二級毒品安非他命，我曾向他購買約十
五至二十次安非他命，最後一次是於一○二年十二月十日在
嘉義縣太保『美○○』汽車旅館前門口，向他購買一兩重之
安非他命，每兩約新台幣（下同）四至五萬元不等價格向他
購買，地點大部分都在嘉義縣、市的交流道下或東西向交流
道附近等地進行交易」（警卷第四十一至四十二頁）；偵查
中經檢察官提示門號0000000000號與0000000000號之通訊監
察譯文，並命其勾選與被告交易安非他命之對話：「（問：
是否為你與被告的通話內容）是，我只要跟林立杰聯絡，就
是要向他購買安非他命，一○二年十月二、六、七、十日，
我確實是要向他購買安非他命，每次我大概都跟他購買一兩
至五兩，一兩約四萬元，我有時會先賒欠，一○二年十月二
、六日是約在當時我承租的地方，但我不確定是哪裡，我租
過太保市綠色隧道大學社區」（偵查卷第四十三頁）；第一
審審理時經檢察官提示卷附一○二年十月二、六、七、十日
之通聯譯文，許育福確認後證稱：當天交易毒品均有成功，
交易數量均為一兩，十月二日地點在嘉義交流道的輪胎行、
其餘三次交易地點在其租住處（嘉義縣政府所在之太保市）
（第一審卷(一)第七十三頁背面至七十四頁、第八十頁）。是
有一次其帶別人女友被打，係因被告洩漏其住處，但其並未
因此責怪被告（第一審卷(一)第七十六頁背面），供出被告與
此事無關（第一審卷(一)第七十九頁）。被告讓其賒欠是因為
其有在販賣毒品（第一審卷(一)第八十一頁）。審判長訊及：
有無約定好如何聯絡，你跟被告有講好電話中跟你約定方式
嗎？許育福證稱：有什麼事就見面再說（第一審卷(一)第八十
六頁）。如果均無訛，許育福就其於附表編號2至5所示時間
曾向被告購買甲基安非他命之基本事實證述一致，並有相關
通訊監察譯文可考（警卷第六十三至六十四頁）。雖許育福
就交易地點之證述稍有出入，交易數量亦時有不確定之語，
但依其證述可知係其向被告購買次數甚多，是否記憶不清或
陳述方式及詳簡不同所致，原審未予究明釐清，就卷內證據
為綜合判斷，說明如何無法形成被告有罪心證之理由，遽以
監聽譯文內容僅係聯繫見面，未見毒品交易之種類、價格、
數量、代稱等與毒品交易具關聯性之內容，無法與許育福所
指毒品交易內容互相勾稽、比對，而為被告有利之認定，亦
有割裂證據單獨判斷及理由不備之嫌。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決違法不當，為有理由，應認有撤
銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
Ｅ


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最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 104,台上,3896
【裁判日期】 1041223
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八九六號
上　訴　人　李侑恩
　　　　　　許瑞
上　一　人
選任辯護人　邱新福律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○四年七月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字
第二○六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度
偵字第四六三二、四九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李侑恩、許瑞部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定李侑恩有其事實欄所載如其附表二所示與已判決
確定之李文智共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持
第一審論其共同販賣第二級毒品十四罪，均依毒品危害防制條例
第十七條第二項、刑法第五十九條減輕及酌減其刑後，各處有期
徒刑一年十月，並諭知相關沒收從刑暨主刑部分定應執行刑有期
徒刑八年之判決，駁回其在第二審之上訴；認定許瑞有其事實
欄所載之轉讓第一級毒品海洛因予簡亞倫之犯行，因而撤銷第一
審論處許瑞共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論其轉讓第
一級毒品罪，處有期徒刑二年。固非無見。
惟查：(一)、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權
，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在
於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），
使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利
得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得
利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪
，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責
，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在
填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋
），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共
同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情
形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本
院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號(2)、六十四年
台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年
度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一○四年度第十三次刑
事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數
為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有
無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資
料及調查所得認定之。原判決論處李侑恩成立共同販賣第二級毒
品罪刑，惟未及審酌及此，即認其與共犯李文智共同販賣毒品甲
基安非他命如原判決附表二所示之各次所得，應依共犯連帶沒收
法理，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告與李文智連
帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。因
而維持第一審諭知該連帶沒收部分之判決，而未及調查認定其二
人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，揆
諸前揭說明，於法即有違誤。(二)、毒品危害防制條例所謂販賣行
為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣
之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣
標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百
六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之
行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思
持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他
人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將
毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思
，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪。本件依原判
決事實認定，李文智基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與簡亞
倫達成交易之合意後，遂將海洛因一包置於香菸盒內，委託許
瑞交付簡亞倫，並認許佰瑞知悉所轉交者為毒品海洛因。倘若無
訛，則許佰瑞究係何時知悉所轉交者為毒品海洛因？再關於毒品
海洛因所有權移轉情形又係發生於何人間？此攸關許瑞之行為
究應成立販賣或轉讓毒品罪，及若成立販賣毒品罪，如何與李文
智形成犯意聯絡等情，俱未見原審予以釐清，即遽認許瑞僅成
立轉讓第一級毒品罪，難謂無適用法規不當之違誤。以上雖上訴
意旨均未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。按第三審
法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三
百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響
於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決關於
李侑恩、許瑞部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
Ｑ


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【裁判字號】 104,台上,3895
【裁判日期】 1041223
【裁判案由】 貪污等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八九五號
上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
上　訴　人　張興偉
（被　告）　　　　　
上　訴　人
即　被　告　許榮德
選任辯護人　蕭仰歸律師
被　　　告　百豐營造股份有限公司
兼 代表 人　林祺桓
被　　　告　正芳營造有限公司
兼　代表人　江蔡生
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年七月八日第二審判決（一○三年度上訴字第五五七號
，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第二六九
七號，一○一年度偵字第一一七五、三三○七號，一○二年度偵
字第六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張興偉犯對非主管事務圖利罪、許榮德共同犯政府採
購法第八十七條第一項妨害投標罪部分均撤銷，發回台灣高等法
院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人張興偉犯對非主管事務圖利罪、上訴人
即被告許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標
罪）部分：
本件原判決認定張興偉、許榮德分別有其事實欄二、三所載之對
非主管事務圖利及共同以脅迫方式使廠商不為投標犯行，因而撤
銷第一審關於其等此部分之科刑判決，改判論張興偉犯對非主管
事務圖利罪，處有期徒刑六年六月，褫奪公權五年；論許榮德共
同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標罪，處有期徒刑二年
六月。固非無見。
惟查：(一)、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載
認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零
八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意
思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者
，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解
釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯
罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構
成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部
分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要
依據，須依積極證據證明之。從而，共謀共同正犯如何參與謀議
及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理
由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件
關於張興偉、許榮德共同以脅迫方式使廠商不為投標部分，依原
判決認定之事實，張興偉未參與許榮德脅迫明泰營造有限公司（
下稱明泰公司）代表李俊鋒、劉榮泰抽回投標單，暨許榮德未參
與張興偉脅迫七福營造股份有限公司（下稱七福公司）股東鄭坤
在抽回投標單部分之犯罪構成要件行為。張興偉、許榮德既未分
別參與實行上揭妨害投標罪犯罪構成要件之行為，則渠等有無以
自己共同犯罪之意思，事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議
，自應依積極之證據予以證明，並於判決理由內說明認定成立共
同正犯之依據。然原判決認定張興偉、許榮德應成立前揭共同正
犯，主要係以許榮德於偵查中自白有與張興偉共同違反政府採購
法犯行及張興偉與證人蔡秋英間曾以電話聯絡有關投標事宜，有
通訊監察譯文為憑，作為主要認定依據（見原判決理由壹、二、
(二)、(乙)、3.）。雖許榮德於檢察官偵查中回答「我承認」乙語，
惟對於其等如何相互謀議並推由他人出面脅迫廠商不為投標等情
，許榮德並未說明；又其供稱：「張興偉有『可能』是要幫助我
」云云，然如何能由此臆測之詞推知其等事前即有犯意聯絡，原
判決亦未釐清。再依張興偉與證人蔡秋英間之通訊監察譯文，張
興偉僅告知蔡秋英有二家（即明泰公司、七福公司）公司投標，
倘僅如此，至多僅能認定張興偉有洩漏國防以外秘密之行為，似
難推定張興偉、許榮德事前究竟如何以自己犯罪之意思，共同謀
議妨害明泰公司、七福公司投標，進而推由另一人下手實行犯罪
構成要件行為。乃原判決僅憑前揭理由即認定其等成立共同正犯
，自有可議。(二)、政府採購法第八十七條第一項所謂意圖使廠商
不為投標，而施脅迫者，所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體
、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐
怖之心之一切行為而言。依原判決理由記載，關於七福公司投標
部分，證人李俊鋒於偵查中僅證稱許榮德要求伊將投標文件抽回
時，口氣有點兇而已，倘若無訛，許榮德究竟以何種惡害相加之
意旨通知於李俊鋒，使其心生畏怖，將投標文件抽回，亦未見原
判決予以說明，此攸關張興偉、許榮德是否成立以脅迫使廠商不
為投標罪，原判決未予釐清，亦有不當。(三)、貪污治罪條例第六
條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為
之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要
共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯
意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務
員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依
貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規
定，亦得成立圖利罪之共同正犯。原判決認定張興偉為公務員對
於非主管事務圖利無公務員身分之許榮德，則張興偉就此部分是
否會與許榮德成立上開條例第六條第一項第五款圖利罪之共同正
犯，亦未見原判決於理由內予以闡明，難認無判決理由不備之違
法。以上或為張興偉、許榮德上訴意旨所指謫，或屬本院得依職
權調查之事項，因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判
決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判
決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，
應將原判決關於張興偉犯對非主管事務圖利罪、許榮德共同犯政
府採購法第八十七條第一項妨害投標罪部分撤銷，發回原審法院
更為審判。至原判決理由壹、三、(三)說明許榮德不另為無罪諭知
部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附予敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、關於檢察官對原審判決被告林祺桓、江蔡生無罪之上訴部分
：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予
以駁回。檢察官就此部分上訴意旨略稱：(一)、按政府採購法第八
十七條第四項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當
利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不
為價格之競爭，為犯罪之構成要件。係指行為人以上開方法，使
「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上之競爭。本件
許榮德於上開工程開標前即大費周章脅迫七福公司及明泰公司抽
回標單，不讓其共同參與投標，顯見許榮德就此工程已勢在必得
，則衡情許榮德自不可能容許有超出其預期外之其他廠商參與投
標自明。再參酌卷附之許榮德胞弟許世連與林祺桓電話通聯紀錄
，許世連於本件開標前即多次撥打電話予林祺桓，而林祺桓於接
獲電話後，並未詢問許世連人在何處，隨即回答「我現在要過去
」、「我小姐會過去」等語，可知林祺桓對於許世連要去何處早
已知悉，益見林祺桓與許世連所聯絡之事，實與投標案件有關，
更可徵林祺桓與許榮德於事前即已就此標案有所協議無誤。(二)、
再者，依證人鄭坤在於偵查中即證稱：「當天我有看到許榮德的
親兄弟也在那裡……我到場時，張玉芬不敢進去，我也不敢進去
」等語觀之，顯見當日即有人在場看顧，可知許榮德實已掌握現
場狀況，顯為達合法開標三家廠商之家數，已與林祺桓、江蔡生
為價格之協議，始讓林祺桓、江蔡生參與投標無誤。再參以當日
嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）、百豐營造有限公司（下稱
百豐公司）及正芳營造有限公司（下稱正芳公司）之出價均高於
底價，而有減價機會時，林祺桓、江蔡生均原為有意願投標之廠
商，即使減價亦有相當利潤可得，其等卻均不予減價，更可徵林
祺桓、江蔡生已與許榮德不為價格競爭之協議之犯意聯絡甚明。
(三)、另本件開標過程中，許榮德雖非名義上投標廠商，竟得自由
進出投標會場，並由許榮德或他人在會場與投標廠商竊竊私語，
且經由許榮德與許寒女等人在會場與投標廠商交談後，投標廠商
即不為減價之表示，益徵林祺桓、江蔡生已與許榮德不為價格競
爭之協議，加以證人許寒女於偵查中亦證稱：振鼎營造有限公司
標得繼光橋工程後，鐵模部分另發包予林祺桓施作等情，衡情應
為林祺桓不與許榮德競爭之協議所獲之利益交換。綜上，本件原
判決對前揭客觀證據，為不同之事實認定，似有悖經驗法則，其
判決尚有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍
，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨
證據，苟與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而
據為適法之第三審上訴理由。本件原判決撤銷第一審關於林祺桓
、江蔡生之科刑判決，改諭知其等無罪。已於理由欄乙、四、(三)
內說明：(一)、依證人許世連於民國九十八年一月二十一日上午八
時二十六分五十二秒本件標案開標前，以電話與林祺桓之通聯及
許世連於原審證述內容，僅能證明許世連於本案開標前，曾與林
祺桓有電話聯繫，林祺桓並表示現在要過去，公司小姐也會過去
等語，未就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前
往投標之事實，無法證明林祺桓與許榮德於事前就本件工程標案
有所協議。(二)、證人鄭坤在於偵查中前述證詞，與許榮德是否有
與林祺桓、江蔡生就本件工程達成不為價格競爭之協議，並無任
何關聯。(三)、檢察官以許榮德於本件工程開標前即大費周章脅迫
七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即推論
許榮德與林祺桓、江蔡生就該工程達成不為價格競爭之協議，純
屬檢察官臆測。則本件林祺桓、江蔡生均否認與許榮德間曾達成
百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷
內亦無任何證據可證許榮德與林祺桓、江蔡生間有影響決標價格
或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議或其他方式之合意，
或有何使廠商不為價格競爭之相關情事，而檢察官提出之證據，
亦不足為林祺桓、江蔡生有罪之積極證明，或其指出之證明方法
，無從說服法院以形成被告有罪之心證，自應為林祺桓、江蔡生
無罪之諭知。原判決既已詳細敘述其判決無罪所憑之證據及認定
之理由，經核並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或
其他違背法令之情形。檢察官上訴意旨係就原審採證認事職權之
適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認
係適法之第三審上訴理由。此部分上訴不合法律上之程式，應予
駁回。
二、關於檢察官對原審判決被告百豐公司、正芳公司無罪之上訴
部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二
審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六
條第一款所明定。本件原判決認定第一審諭知百豐公司、正芳公
司有罪為不當，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判其
等無罪。依檢察官起訴百豐公司、正芳公司違反政府採購法第九
十二條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員
，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對
該廠商亦科以該條之罰金」。則對於法人既僅能科以罰金，即屬
刑事訴訟法第三百七十六條第一款所謂之專科罰金之罪，此部分
既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此不得上
訴於第三審法院之罪，竟提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
G


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最高法院 裁判書 -- 刑事類

共200 筆 / 現在第33 筆 歷審裁判 ｜第一筆｜上一筆｜下一筆｜最末筆 ｜友善列印｜ 匯出PDF｜
【裁判字號】 104,台非,291
【裁判日期】 1041230
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二九一號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　劉冠廷
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地
方法院中華民國一○四年十月五日第一審確定判決（一○四年度
簡字第四八六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院
檢察署一○四年度毒偵字第四四一九號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，由台灣新北地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判違背
法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；
次按判決有依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未調查情形
者，判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有
明文，而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與
待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。復
查，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。即如被告翔實供出毒品來源之具體
事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動
偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條
例犯行有直接關聯之毒品來源，得適用上開規定減免其刑。被告
如犯上列各罪，有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之
情形，攸關可否減輕甚至免除其刑，自屬對於被告之利益有重大
關係事項，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，事實
審法院應依職權調查之，否則即難謂無應於審判期日調查之證據
而未予調查之違法。卷查，被告於應警詢稱『（你所施用之第二
級毒品安非他命來源為何？）我是用LINE向一名叫王緯宸之男子
，以每次新台幣二千元向他購得安非他命毒品一小包。』、『（
你如何向該王緯宸之男子聯繫購買毒品？）我都是透過LINE向他
聯絡，LINE上面他就是用王緯宸這個名字與我聯繫。』、『（經
警方提示之國民身分證影像中之男子王緯宸〈00/00/00、Z00000
0000〉，是否即為你所稱之毒品上游王緯宸？）就是他沒有錯』
等語（見偵字卷第四頁背面），並於一○四年七月十七日狀陳台
灣新北地方法院檢察署之刑事答辯狀稱：其已於偵查中供出毒品
來源（見偵字卷第三十八頁正面），及於一○四年十月五日向台
灣新北地方法院陳刑事陳報狀稱：桃園市政府警察局於九月九日
前來『晨曦會苗栗戒毒輔導村』以影片請被告指認與『王緯宸』
交易過程，而桃園市政府警察局中壢分局亦已查獲並將其上手王
緯宸移送台灣新北地方法院檢察署偵辦（見原審卷第二十之一頁
）。因被告於偵查中已主動供出其毒品來源為王緯宸，如被告所
稱桃園市政府警察局亦已調查被告所指其毒品源自王緯宸之事實
無訛，則桃園市政府警察局之調查結果，攸關被告應否適用毒品
危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定，核屬有利於被告
之證據，自有加以調查、釐清之必要。原判決於此攸關法律適用
部分未依職權調查，亦未於理由說明，容有應於審判期日應調查
之證據而未調查及理由不備之違法，且於被告不利。二、爰依刑
事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上
訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方
法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤
，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，
應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經
司法院釋字第一八一號解釋在案。又毒品危害防制條例第十七條
第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本
件認定被告劉冠廷前因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法
院檢察署檢察官以一○三年度毒偵字第二三六號為附命完成戒癮
治療之緩起訴處分確定，嗣上開緩起訴處分復經撤銷，並經台灣
士林地方法院以一○四年度審簡字第九五號判決判處有期徒刑三
月確定，於民國一○四年四月二十三日易科罰金執行完畢（此部
分構成累犯）；復因施用第二級毒品案件，經同法院以一○四年
度審簡字第一八九號判決判處有期徒刑二月確定，上揭所處之二
有期徒刑，並為同法院以一○四年度聲字第一一五一號裁定應執
行有期徒刑四月確定（尚未執行）。詎猶未能戒除毒癮，基於施
用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一○四年六月十六日二時
三十分許，在新北市○○區○○路○○○號六樓居所內，以燒烤
玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣為警於同
日六時二十分許，持原審法院核發之一○四年聲搜字第一○三六
號搜索票，至被告上開居所執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基
安非他命一包（毛重一點一二公克，驗餘毛重一點一一六六公克
）、吸管三支、殘渣袋一袋、玻璃球一個，嗣經警採集被告之尿
液檢體送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情。
因而論處被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。然稽諸卷內
訴訟資料，被告就上開毒品之來源，曾於警詢時供稱：「（你所
施用之第二級毒品安非他命來源為何？）我是用LINE向一名叫王
緯宸之男子，以每次新台幣二千元向他購得安非他命毒品一小包
。」、「（你如何向該王緯宸之男子聯繫購買毒品？）我都是透
過LINE向他聯絡，LINE上面他就是用王緯宸這個名字與我聯繫。
」、「（經警方提示之國民身分證影像中之男子王緯宸〈00/00/
00、Z000000000〉，是否即為你所稱之毒品上游王緯宸？）就是
他沒有錯」（見台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第四
四一九號卷第四頁背面），及於一○四年十月五日向原審法院以
刑事陳報狀陳稱：桃園市政府警察局於九月九日前來「晨曦會苗
栗戒毒輔導村」以影片請被告指認與「王緯宸」交易過程，而桃
園市政府警察局中壢分局亦已查獲並將其上手王緯宸移送台灣新
北地方法院檢察署偵辦（見原審卷第二十之一頁）等情。倘若無
訛，被告似於偵查中已主動供出其毒品來源為王緯宸，如被告所
稱桃園市政府警察局亦已調查其所指其毒品係源自王緯宸之事實
，則具有偵查犯罪職權之公務員是否依據被告上開供述，因而查
獲王緯宸，攸關被告是否有毒品危害防制條例第十七條第一項規
定之適用，且上情係屬法院認定事實適用法律之基礎，並屬對於
被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，按諸
刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，原審自應依職權詳
予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自有應於審
判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有
影響之判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨
執以指摘，洵有理由。而上情因屬事實之認定範圍，為使事實臻
於明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判
決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
Ｑ


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最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 104,台非,284
【裁判日期】 1041223
【裁判案由】 公共危險
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二八四號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　謝金龍
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣板橋地方法院（已改
制為台灣新北地方法院）中華民國九十九年五月十九日第一審確
定判決（九十九年度交簡字第二四三一號，起訴案號：台灣板橋
地方法院檢察署〈已改制為台灣新北地方法院檢察署〉九十九年
度偵字第七二一四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於公共危險部分撤銷。
謝金龍前項被訴部分公訴不受理。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當
者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又已經提
起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受
理之判決，為同法第303條第2款所明定。而檢察官審酌案件
情節，以書面向第一審法院聲請以簡易判決處刑者，此項聲
請與起訴有同一之效力，同法第451條第3項亦有明定。且縱
先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未
確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，
諭知不受理，此並經司法院釋字第168 號解釋在案。經查本
件被告謝金龍明知其於民國98年11月20日上午8 時許，在台
北縣鶯歌鎮湖山路住處飲酒後，已飲酒過量，以致不能安全
駕駛動力交通工具，竟於同日下午1時許，騎乘車牌號碼000
-000號重型機車上路，嗣於同日下午3 時30分許，行經台北
縣三峽鎮○○街00號前，為警查獲，並以呼氣酒精濃度測試
，測得其呼氣酒精濃度值達0.86MG/L，始查知上情，涉犯刑
法第185條之3第1 項之公共危險罪。該同一公共危險行為之
犯罪事實，先經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年12月
14日以98年度偵字第32718 號案件聲請簡易判決處刑，而經
原審法院於99年1月14日以99年度交簡字第207號公共危險案
件，論處被告（謝金龍冒名謝品峰）服用酒類，不能安全駕
駛動力交通工具而駕駛罪刑（下稱前案），並於 99年10月6
日裁定更正被告之姓名為謝金龍；復經同署檢察官於 99年3
月22日以99年度偵字第7214號就同一犯罪事實提起公訴（即
本件），而經原審法院於99年5 月19日以99年度交簡字第24
31號就上開事實部分，亦判處被告服用酒類，不能安全駕駛
動力交通工具而駕駛罪刑確定（原判決關於被告另犯偽造文
書罪部分，不在本件非常上訴範圍）各情，有被告之刑案資
料查註紀錄表及各該判決、裁定在卷可稽。則原判決關於公
共危險部分，顯係檢察官就已經提起公訴之案件，在同一法
院重行起訴，且原審於99年5 月19日判決時，已在前案於99
年1 月14日判決之後，揆諸首揭說明，原審自應就該公共危
險部分，為不受理之判決，原審不察，竟就該重行起訴之公
共危險部分為科刑之判決，顯有適用法則不當之違法。二、
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443
條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭
知不受理之判決；而檢察官審酌案件情節，向第一審法院聲
請以簡易判決處刑，此項聲請與起訴有同一之效力，刑事訴
訟法第三百零三條第二款及第四百五十一條第三項分別定有
明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判
決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予
以撤銷，諭知不受理，有司法院釋字第一六八號解釋可參。
二、本件被告謝金龍於民國九十八年十一月二十日上午八時許至
十二時許，在台北縣（已改制為新北市，下仍沿用舊稱）鶯
歌鎮○○○○○○○區○○○路○○○巷○○○號三樓之一
居處飲酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍
於同日下午十四時許，騎乘車牌號碼000- 000號重型機車，
欲至台北縣三峽鎮（已改制為三峽區，下仍沿用舊稱）溪邊
釣魚，嗣於同日下午十五時三十三分許，行經三峽鎮○○街
○○○號前時，為警察覺有異，攔檢實施酒測，發現其吐氣
所含酒精成分已達每公升0.86毫克，涉犯（行為時）刑法第
一百八十五條之三（聲請書並贅載第一項）之公共危險罪嫌
（下稱系爭犯罪事實）等情。經台灣板橋地方法院檢察署（
已改制為台灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）檢察
官於九十八年十二月十四日以九十八年度偵字第三二七一八
號案件聲請簡易判決處刑，台灣板橋地方法院（已改制為台
灣新北地方法院，下稱板橋地院）於九十九年一月十四日以
九十九年度交簡字第二○七號公共危險案件，論處被告（冒
名謝品峰）服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪
刑（下稱前案），嗣經警查獲被告冒用其弟姓名之事，板橋
地院於九十九年十月六日裁定更正前案被告之姓名為「謝金
龍」。系爭犯罪事實嗣再經板橋地檢署於九十九年三月二十
二日以九十九年度偵字第七二一四號聲請簡易判決處刑，於
九十九年五月十九日，經板橋地院以九十九年度交簡字第二
四三一號簡易判決（下稱後案或原確定判決），就此部分論
處被告刑法第一百八十五條之三，服用酒類，不能安全駕駛
動力交通工具而駕駛罪刑，有上開簡易判決處刑書、簡易判
決、刑事裁定、更正裁定等在卷可稽。顯見系爭犯罪事實經
前案檢察官聲請簡易判決處刑及判決後，（因裁定更正，重
新送達）尚未確定，檢察官復於後案向同一法院聲請簡易判
決處刑，並經原確定判決論處被告罪刑確定在案。揆諸首揭
說明，後案即屬已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴
，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，自應諭知不受
理之判決。乃原審法院不察，仍為有罪之實體判決，自有判
決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非
常上訴執以指摘，洵有理由，自應將原判決關於公共危險部
分撤銷，改判諭知公訴不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三
百零三條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十五 日
G


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