張俊宏--非常上訴狀

[法官檢察官評鑑委員會]

刑事聲請非常上訴狀

原確定判決 最高法院103年台上字第457號判決
臺灣高等法院96年度上重訴字第103號判決

聲請人 張俊宏 現於法務部矯正署臺北監獄執行中
選任辯護人 李漢中律師
兼送達代收人 廖美惠律師 同上
黃國政律師 同上

茲聲請人因違反證卷交易法及背信等案件，前經臺灣高等法院96年度上重訴字第103號判決(聲證1)，嗣經提起上訴後為最高法院103年台上字第457號判決駁回確定在案(聲證2)。因認確定判決確有審判違背法令情事，謹依法聲請提起非常上訴事：

一、按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。」「有左列情形之一者，其判決當然違背法令：十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。十四、判決不載理由或所載理由矛盾者。」「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」刑事訴訟法第378條、第379條第10、14款及第441條均有明文。又「非常上訴係對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定『得』提起，非『應』提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。」最高法院100年台非字第373號判決著有明示。又「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。非常上訴，乃對審判違背法令之確定判決予以救濟之方法。所謂審判違背法令，可分為判決違法與訴訟程序違法，在訴訟法上各有其處理方式；前者為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質上之效力，後者則僅撤銷其程序而已。惟二者理論上雖可分立，實際上時相牽連，故依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決之結果有影響者，倘不予以救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，該項確定之判決即屬判決違背法令，非僅訴訟程序違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用。」「刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱『依本法應於審判期日調查之證據』，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。所謂『案件之審判係違背法令』，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法，與前者在實際上時相牽連，如判決前之訴訟程序違背法令，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，為兼顧被告之利益，仍應認為原判決違背法令而有同法第447條第1項第1款規定之適用。刑事訴訟法第379條第10款規定：『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』，其判決當然為違背法令，亦為判決前之訴訟程序違背法令。惟所稱『依本法應於審判期日調查之證據』，指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決當然為違背法令。」司法院大法官釋字第181號及第238號解釋亦有明釋，合先敘明。

二、次按「現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正
義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。………，檢察官負有實質舉證責任，被告受無罪推定保障，審判以法庭活動為中心，訴訟程序原則上由當事人主導，法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義。於是：（一）、因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任。（二）、法院之審判，必須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證。從而，雖然案件在起訴之後，檢察官對之不再強制處分權，但非不得依憑職權，指揮司法警察，進行任意性之調查、蒐證，以反擊或削弱被告及其辯護人（辯方）提出之反證證明力，而後在公判庭上之法庭活動中，精準針對程序進行浮動中，所顯出之各種有利、不利於己方之證據資料，展開互為攻擊、防禦，斯亦直接審理主義、言詞審理主義之精義所在；倘竟不翔實預作準備，無法說服法官，自應受類似於民事訴訟敗訴之判決結果，以落實無罪推定原則，實現公平法院理念，不生法院必須和檢察官聯手，主動「介入調查」不利於被告之證據，否則將致被害人之權益不保、正義無從伸張之問題，更無所謂法院有未盡查證職責之違法情形存在。（三）、至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官漏未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，由法院曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，補強檢察官之控訴功能；法院仍須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於客觀存在之經驗法則、論理法則而為正確判斷，以兼顧被害人權益及被告利益，盡其訴訟照料與澄清義務。鑑於無罪推定已屬普世之價值，司法院諸多號解釋亦將之肯認為憲法所保障之基本人權，92年修正之刑事訴訟法乃正式納入第154條第1項，98年復將含有此項原則之公民與政治權利國際公約，立法成為具有「國內法之效力」，九十九年之刑事妥速審判法並本此原則而作設計，其第六條甚且明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」良以在訴訟三面關係之架構下，角色分明，本不容相為混淆，加以有前述法官曉諭、告訴人等委任律師閱卷、在場、陳述意見等各配套措施，而具有治安維護者與公益行政角色者（含保護被害人權益）之檢察官，精密偵查、翔實蒐證、認真實行公訴，原為其責無旁貸、無可迴避之職責，基於檢察一體和審判中變成當事人一造所應承擔之任務、功能，豈可再冀求、依賴法院代為調查不利於被告之證據，並謂法院若不此之為，即有未盡職責之違法。易言之，法院實應固守不預設立場、不偏亦不倚之公平法院角色、功能，絕不能再接棒或聯手而偏向檢察官對付被告，否則如何與職權進行主義相區別，公平法院復云何哉！本件偵查檢察官僅以「合理懷疑」作為其絕大部分所訴犯罪之起訴門檻，客觀上顯然未盡實質舉證責任。該公訴人既未事先採取翔實之防禦蒐證準備，事中又未提出強力彈劾，事後且認無再調查必要，顯然非但未「接棒」善盡說服法院之責任，甚且未「接招」達成其法庭攻、防之任務，………」最高法院101年度台上字第2966號判決可資憑認。

三、聲請理由
(一)關於事實欄壹部分：

1.查聲請人於87.7.30至89.1初期，非大業公司實際負
責人，非屬商業會計法之商業負責人。87年至88.6.28間，全民電通公司之董事長係余陳月瑛，大業公司之董事長兼總經理為陳昇宏，聲請人雖於87.7.30起擔任大業公司董事兼全民電通公司副董事長，然無權綜理及決策大業公司業務，況而大業公司投資華督公司係87.10月間之事。廼確定判決就此明顯之事實，卻混淆聲請人任職時間，事實之認定自有違法！又陳昇宏已自承任職大業公司董事長及總經理，迨至離職前仍係大業公司實際負責人，而陳昇宏於89.1月初尚未離職前係大業公司實際負責人更為其肯認，復於偵查時稱趙維倩保管大業公司大、小章云云，足證陳昇宏確非人頭無誤。況此等事實並經證人趙維倩結證在卷，益證聲請人所言非虛！廼陳昇宏為圖卸責，卻又指稱聲請人與其同時為實際負責人，不惟前後矛盾，更與事實不符。至於聲請人於偵查時承認為大業公司實際負責人，要係宥於偵訊時不假時段所致，第由聲請人所答為95.5.3偵訊之當時，當不得以此遽認聲請人自87.7.30起即為大業公司實際負責人甚明。惟確定判決率以聲請人自承為大業公司實際負責人，卻未區分時間，認事用法已違證據法則，且有理由矛盾之審判違法。再者，大業公司設立登記時董事五人，除陳昇宏為商業負責人外，確定判決對於身為董事之柯建銘、吳子嘉及趙維倩等未認定係商業負責人，竟獨昧聲請人同為商業會計法之商業負責人，已有判決理由不備之違誤！又在陳昇宏未有此供述之具體事證可資審認下，逕自認定聲請人指派陳昇宏擔任大業公司總經理，更證確定判決已有理由不備之審判違法。

2.茲陳昇宏擔任大業公司代表人，係當時全民電通公司董
事長即余陳月瑛所指派，繼由大業公司外放登記資料所載審酌，更無任何聲請人指派陳昇宏任總經理之片紙文件，乃確定判決憑空為此認定，審判違背法令，尤無足疑！至於陳昇宏所稱在投資會組成之討論會後由聲請人決定云云，與其在偵查時所稱大業公司之投資案要聲請人、余陳月瑛及柯建銘等人決定等詞，相互迴異，然確定判決在無其他間接補強證據下，率為聲請人不利之認定，確有判決理由不備及採證違法之審判違背法令。

3.又確定判決認定聲請人經協議後指示陳昇宏以成立華督公司方式投資花都餐廳，然究諸確定判決理由中並無隻字認定之敘述及依據。縱聲請人承認於87年間曾由吳子嘉介紹而知悉花都餐廳獲利良好，惟花都餐廳果否獲利良好，確定判決依憑之全卷，並無片紙可據，衡諸刑事訴訟法第156條第2項規定，當不得僅以聲請人之自白作為本件有罪判決之唯一證據，要屬當然。況参之經驗法則，酒店餐廳恆以獲利不佳始尋求外界資金之挹注，反之則否。究以聲請人當時確非全民電通公司或大業公司董事長，無從決定投資與否，已如前述。則確定判決所謂協議以成立華督公司方式投資花都餐廳等節，亦即究係聲請人與大業公司其他董事間，抑或花都餐廳經營人間等？均未詳予推硏認定，甚而對聲請人或大業公司為何另成立華督公司，用以間接投資花都餐廳？華督公司與花都餐廳有何關連？彼此投資比例各為多少？乃至由誰經營等關鍵性重要事實及證據，非僅不予調查，更棄置不論，自有審判違背法令，要無疑義！

4.又陳昇宏證稱係聲請人指示成立華督公司，惟核以卷 附陳昇宏87.10.8之打字簽呈影本觀之，僅有吳子嘉於同日之簽名及手寫「建請同意」內容，並無任何聲請人之簽名及批示！當無從證明上開簽確曾轉呈吳子嘉，並經聲請人同意，要屬當然。次就陳昇宏於偵查時明確供稱簽呈係吳子嘉命其簽擬，則確定判決認定係由聲請人指示等情，即與之所述大異其趣，而有理由不備之違誤！再由陳昇宏所證：「該份簽呈非原稿，係給吳子嘉之傳真，應另有正本才能看出聲請人有無簽核，這公文可能連著傳票一起上去，聲請人會在取款條上面蓋章」等語，足認陳昇宏所稱聲請人會在取款條上面蓋章云云，已然前後矛盾，惟原確定判決就此明顯矛盾之事實無視存在！第將聲請人請求命檢察官提出此一簽呈原本之聲請，視而不見，已有依法應於審判期日調查證據未予調查之違背法令！尤有進者，確定判決對於證人黃珮筠於已明確證稱：「不知傳票所附簽呈是否原本，或聲請人有無看過或批示」云云！乃至趙維倩已證稱：「不知聲請人是否知情，當時對此投資是針對陳昇宏各該有利於聲請人」等極亟明顯有利於聲請人之證述，不予採酌，復未就不採之理由詳為敘明，更有審判違背法令。

5.茲聲請人於調詢時就大業公司投資華督公司一事，已
明確表示完全沒有印象，亦未聽聞華督公司，更不清楚華督公司之經營，乃至與花都餐廳間之關係，要問陳昇宏等語在案，且同日偵訊時亦為相同之供述，已足證聲請人確不知情，更無參與之事甚明。況證人趙維倩已證稱：「不記得取款條上小章由何人所蓋，偵查中稱傳票上的章是聲請人所蓋，純為推論」等語，更證聲請人並未用印。加以聲請人當時非全民電通公司、大業公司董事長或總經理，當無可能由聲請人蓋章。繼以卷內亦無其他證據可證確由聲請人用印，而聲請人更迭次聲請調閱原件，廼原確定判決無視聲請，逕先以影本認定，繼而核認係聲請人同意，進予用印等情，確違採證法則而有審判違背法令之違誤。

6.矧聲請人當時身為立法委員，兼任多職，雖保管上開大業公司小章，惟大業公司並無專任會計，均由全民電通公司會計兼辦。再由趙維倩證稱：「取款憑條應是交給陳昇宏」等語衡酌，已足認定本件之用印，要係陳昇宏所為，應無疑義。此由聲請人於調詢時稱：「我曾發現在全民電通公司辦公室放置重要印鑑之抽屜鑰匙，林慧珍竟然也有，我對於投資華督公司事宜完全沒有印象，因此貴處人員所指大業公司投資華督公司款項，未必係我親自用印」等語可資為證。怎奈確定判決徒憑聲請人於該次筆錄承認保管大業公司小章之供述，棄置同筆錄中有利於聲請人之供述不顧，復未說明不採理由，自有判決理由不備之違背法令，更有違反採證法則之違誤。

7.關於大業公司持有華督公司三千萬元股票，是否由聲請
人與陳昇宏謀議先暫時過戶予人頭吳謝秀雲乙節。審據證人謝玉貞於偵查時供承：「係陳昇宏向其借票，否認吳謝秀雲之年籍資料係為華督公司所提供，事後始知係因華督公司之事」等語，其始終未提及聲請人涉入其中，果若非虛，當非得逕認聲請人與陳昇宏，甚而與謝玉貞有何違反商業會計法之犯意聯絡。從而陳昇宏所稱：「聲請人要其處理此事，並指示謝玉貞找人頭將股票過戶，故謝玉貞要其寫保證書保證支票不會兌現，後來其就離開全民電通公司，其不知人頭為誰，相關傳票非其親自蓋章，因88.12.31其已離開公司」等語，已彰顯其將所有責任推由聲請人、謝玉貞及趙維倩等人甚明，委不足採。第就陳昇宏所提89.1.16書寫予聲請人之信件影本已載明「離開工作崗位兩週」乙節在卷可按，足認陳昇宏確於89.1月初離職無誤！既係如此，堪證陳昇宏於偵查中所稱：「於88.12.25或31日已離開公司」等詞，確與事實不符。

8.次查，聲請人從未參與或指示陳昇宏與謝玉貞以假交易
方式處理華督公司股票，確定判決亦認定謝玉貞個人支票及人頭係陳昇宏要求提供在案。而謝玉貞亦證稱：「不知道陳昇宏向其借票原因，更未告知聲請人」等語。復由陳昇宏所證：「聲請人一向尊重部屬，所以大部分事情不會請示聲請人，聲請人亦未指示其找謝玉貞，沒有向聲請人報告出具保證書交給謝玉貞」等語在案，足認謝玉貞涉入本案係因陳昇宏個人所致。至於謝玉貞應陳昇宏之請簽發支票並交付後，認為支票金額過大，應主動向聲請人報告，且謝玉貞亦不認為此事與聲請人有關等情，究之謝玉貞既事先不知陳昇宏借票原因，則聲請人又如何得以事先知情？是以，聲請人既始終不知吳謝秀雲為人頭，更證聲請人確無主觀上犯意聯絡甚明。惟確定判決不採前揭謝玉貞有利於聲請人證述，復未敘明否採之理由，已違證據法則，灼然無疑。

9.卷查，本件陳昇宏指示不知情會計黃珮筠及林燕萍製作
不實會計憑證乙節，聲請人確不知情，蓋陳昇宏已明確證稱：「類此會計憑證只會送到總經理層級」在案。加之無以期待聲請人事畢親躬，且不具財經學識，自無法預見股票交易後應製作何種會計憑證，要無疑義！再由大業公司所持有華督公司三百萬股票，始終未向主管機關申辦股權移轉登記至吳謝秀雲名下，以致88年底大業公司帳上並未達到陳昇宏作假交易之目的等情，更證聲請人確不知情。是以，確定判決就此認定已與案內卷證明顯不符，自有判決不依證據之審判違背法令。

(二)關於事實欄參之一部分：
1.按正因聲請人88.6.28起擔任全民電通公司董事長時，
公司虧損甚大，故而聽從顧問及財務總監郭源泉之建議，以海外定存賺取利息。惟郭源泉與林慧珍既共同違法指示謝玉貞匯款予涵記公司籌備處及台寰公司銀行帳戶，即與聲請人無關。況涵記公司確非聲請人與林慧珍所擬成立，此由卷附林慧珍所登占股份高達百分之九十九點七，更為該公司第一任至第四任之董事長，足證全由林慧珍一人掌控及負責即明。關此部分聲請人前已供陳：「涵記公司係林慧珍之公司，林慧珍曾表示想用林家資金或林家與全民電通公司之資金，成立子公司，藉以加強對全民電通公司的掌控，不了解涵記公司成立經過亦未介入該公司事務」等語，以及證人趙維倩、黃珮筠及郭源泉亦均一致證稱：「涵記公司實際上由林慧珍個人所成立，並負責之公司」云云，更證聲請人與之無關。至於郭源泉雖供稱：「聲請人要其當涵記、大業公司之股東，但其離開時有寫拋棄書給聲請人」云云乙節，經遍查卷內並無拋棄書可按，第以其提出之股權轉讓同意書及林慧珍終止信託信函互核，即證郭源泉所述全然不實，要無足採。繼由郭源泉既證：「張訓嘉律師參加會議」云云，而確定判決又以上開郭源泉之證述為不利聲請人之認定，即有傳喚張訓嘉到庭究明事實真相之必要。然確定判決無視聲請人傳喚張訓嘉到庭之聲請，則上開各該違誤，即審判違背法令之違誤。

2.按「科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明
　　其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。」最高法院46年台上字第307號判例著有明文。茲全民電通公司匯款予台寰公司乙節，謝玉貞已證稱均係受郭源泉之指示，並有郭源泉所書字條可佐，已如前述。至於聲請人要謝玉貞聽命郭源泉，亦僅止於開立個人戶頭供外幣定存財務操作之用，絕不及於郭源泉指示謝玉貞分別匯款予涵記公司及台寰公司部分。況謝玉貞從未證述:「聲請人對此有何指示，抑或曾回報聲請人」等情。至於郭源泉所證：「依聲請人指示匯款三千萬元」等語，純為片面之詞，洵屬無據，非得僅憑郭源泉所書之卷附字條，率認聲請人曾有指示。再由檢察官未提出相關二千萬元及一千萬元取款憑條，乃至三千萬元匯款單等證據，用供認定印文是否即為聲請人所保管公司大小章所蓋，已然違反首揭最高法院判決所示意旨。況趙維倩證稱：「曾發現另一套全民電通公司銀行印鑑大小章」等語，黃珮筠亦證：「全民電通公司在荷蘭銀行開戶時不是使用公司原本的印章，取款條上公司大小章，不知何人給謝玉貞」等詞，可見謝玉貞三千萬元取款憑條，上之印文用，確非聲請人所保管全民電通公司之大小章無誤。廼本件檢察官未提出相關開戶資料，乃至印鑑卡，進而得以舉證開戶所使用之公司大小章確為聲請人所保管之大小章！而確定判決更就須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於客觀存在之經驗法則、論理法則而為正確判斷，以兼顧被害人權益及被告利益，盡其訴訟照料與澄清義務，進一步向荷蘭銀行調查是否另有全民電通公司大小章之存在，以為發現真實，卻遽認所蓋用之印文係聲請人所保管之大小章，亦有採證違法之審判違背法令。至於忽視聲請人傳喚許榮祺、紀天文及郭源泉等人，俾以對質之聲請，泛以無調查必要一詞否准駁回，更有審判違背法令，尤無足疑！

(三)關於事實欄參之六部分：
1.確定判決以聲請人經余莓莓之介紹認識林宗欣，犯罪動
機係為籌措個人資金，卻棄置傳喚余莓莓；另既已傳喚林宗欣，竟於未到庭後未再傳喚，對其所為先後矛盾之詞予以究明！更未依法曉諭當事人、辯護人聲請傳喚余莓莓，以查明聲請人之動機，即有應調查之證據未予調查及理由不備之審判違法。

2.又林文雄於93.2.20將一千萬元交予聲請人乙節，依林
宗欣歷次證言觀之，均無從證明林文雄之用意是要交給
聲請人個人花用。再由林文雄於偵審理時之證述，以及在柯忠93.2.14簽呈上之意見顯示，固有對於一千萬元應提回全民電通公司而由聲請人保管之主張或建議，惟其用意係在保全全民電通公司資金，絕非交予聲請人使用。其原先不知聲請人後來將此一千萬元借給高文義之台灣奇楠沈香公司，則林文雄既不知出借該一千萬元之事，乃確定判決遽認林文雄將款項悉數交予聲請人個人花用，即顯與事實不符。尤有進者，確定判決亦認定93年底林文雄要求聲請人將前述一千萬元歸還公司等事實，足證林文雄絕無交聲請人個人花用之事實，確定判決認定已然違反證據法則，確有審判違背法令之違法。

3.第查，有關確定判決認定93年底林文雄要求聲請人將
前述一千萬元歸還公司，而聲請人要其自己設法籌措等事實，經究諸卷存證據，並無任何聲請人「要求林文雄自己設法籌措」或「林文雄迫於無奈而以個人名義向他人借貸」之文書或供述證據，可資審認。而林文雄於偵查時固稱：「因聲請人答覆沒錢於是我自己就去跟別人借錢」等語，惟其並未曾表示「迫於無奈」之詞。怎奈確定判決率為臆測，憑空逕自認定，審判當然違法。況林文雄於96.6.15審理時，就辯護人所提示卷附轉帳傳票，雖稱：「其製作轉帳傳票時有和聲請人討論過，但是聽不懂」等語。惟辯護人所指傳票編號為「九四○一○七一」，可證確定判決所認定黃珮筠製作編號為「九四一二○四六」之不實轉帳傳票，聲請人原先並不知情，因「九四一二○四六」號轉帳傳票之製作在先，林文雄自作主張指示不知情之黃珮筠製作原判決所認定之「九四一二○四六」號不實轉帳傳票在後，顯然與聲請人無何關聯，然確定判決在無任何積極、直接、間接或補強證據下，率予認定聲請人與林文雄該當商業會計法之共犯，自有審判違背法令之違誤。

四、綜上之述，本件確定判決已然該當審判違背法令之法 定要件，爰依法狀請　鈞長鑒核，迅即依法提請非常上訴，用保權益，並彰公正。
謹狀
最高法院檢察署檢察總長 公鑒
中華民國104年3月 日
具狀人 張俊宏
選任辯護人 李漢中律師
廖美惠律師
黃國政律師