自由共和國〉林鈺雄╱追究國家暴力 不能裝聾作啞

[司法革命會]

自由共和國〉林鈺雄╱追究國家暴力 不能裝聾作啞！

2014-04-07 自由時報
三二四流血驅離當早，各界隨即吶喊「制裁國家暴力」，高官卻只回應「追查太陽餅」。兩週以來，檢警對破窗侵入的追緝鋪天蓋地，但對國家驅離的暴行卻裝聾作啞，甚至還傳出騷擾受傷學生作證的妨害司法之舉。「人命不如太陽餅、人身不如破玻璃」，這是要傳達追訴機關的司法正義觀？還是自身的共犯結構觀？
國家暴力是犯罪。犯什麼罪？誰該負責？就由下而上說起：部分員警刑責，驅離時以警棍毆打靜坐學生（及民眾，如理化林老師）頭部等致命部位的行為，依我國實務可能構成不確定殺人故意之殺人未遂罪；其他施暴行為，如警盾剁擊靜坐者、圍毆或追打離去者等，視情形可能構成各種傷害罪名（如倒地抽搐的王醫師、還在住院的林同學）。脅迫並逼離急救醫護者，可能構成醫療法的施暴醫療人員罪。這些事實細節雖然有待釐清（例如員警身分），但線索和資訊早已滿坑滿谷，只差北檢要不要「真的徹查」（例如，不要假指定分案而行吃案之實）而已。
至於員警施暴驅離，可否主張刑法上「依法令之行為」而阻卻違法？答案很明確：我國法治不但沒有容忍國家濫用暴力的法令，反而是嚴厲禁止：從《警察職權行使法》到《警械使用條例》，再三揭示僅能使用「最小侵害手段」的比例原則。在集會情形，由於涉及憲法保障的集遊權之衡量，因此《集會遊行法》第二十六條更誡命驅離手段必須適當，「不得逾越所欲達成目的之必要限度」。據此，對付手無寸鐵、臨時聚集的行政院外靜坐者（參照三月二十一日甫出爐的釋字第七一八號解釋），只許強制抬離但絕不容任意施暴，遑論鋼棍敲頭，否則無從阻卻違法。至於施暴醫療人員的「犯罪與國恥」，別說我國法令了，恐怕連在全球的「交戰國」都找不到合法化事由。
江揆、王卓鈞 難全身而退
簡言之，流血驅離的國家暴力，重點已非有沒有執法者犯罪，而是「還有誰」該負刑責？既然江院長的下令已經昭告天下，王卓鈞署長也予證實，江、王二人自難全身而退。依照我國向來通說與實務，主導犯罪計畫謀議者縱使不在現場，委由他人（含下屬）實行仍為共同正犯。唯一可能的辯解只有：個別共同正犯之「過剩行為」，也就是江、王主張施暴是員警的「個人行為」，大事化小來嫁禍下級。但是，命令如果要求「使命必達」，僅以有限警力一一抬離數千名靜坐及聲援群眾，根本不可能達到「限期淨空」的交辦任務。因此，執行員警使用暴力，若非上級明示或「默示」（共同正犯的犯意聯絡，可以默示為之）的命令內容，就是其「已有預見或可得預見」的範圍，依照向來司法見解，下令者必須為所致的侵害結果負責。
其實，江、王和部分施暴員警的刑責，早已昭然若揭。真正的焦點與難題，反而是其他共犯的範圍（例如金、郝有無助力？），尤其是，馬總統到底在整起驅離計畫中扮演什麼角色？是不是犯罪支配觀點所稱真正的「幕後操弄者」？國際上有關違反人道等罪名時所援引的「艾希曼原則」，就是在於建立「遠離現場之上級」與下屬殺戮犯罪的刑責關聯性。在著名的「柏林圍牆射殺案」，德國檢察官一舉起訴命令系統的所有上下級，從實際執行者、各級命令者到最高層領袖：東德前國家主席何內克，儘管個別射殺行為並非何內克「親自」命令，亦難辭其責。
當然，刑法不只是解釋問題，刑法的實踐本質上是權力問題。而依照馬江唸唸不忘的我國「法治」，實踐權力首在檢察官，尤其是現場轄區的北檢。這也是為何從刑法學者、各行法律人到非法律學生，一波波發起連署點名北檢楊治宇檢察長應徹查並追訴國家暴力的原因（http://ppt.cc/Agas）。
總言之，如果我們坐視國家暴力，自己就將成為下一個受害者。套用「沈默之惡」的詞句（http://ppt.cc/uVNj）：
當
再也沒有人
再也沒有人可以為我說話了！