一年以上七年以下法院應指定公設辯護協商'''

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最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 97,台非,129
【裁判日期】 970320
【裁判案由】 違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一二九號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　甲○○
　　　　　　　　　　樓
上列上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，
對於台灣新竹地方法院中華民國九十六年八月二十二日第一審確
定協商判決（九十六年度訴字第三三九號，起訴案號：台灣新竹
地方法院檢察署九十五年度偵字第五四五三號），認為違法，提
起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，由台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件被告係違反台
灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，依同法
第七十九條第四項、第一項之規定，係處一年以上七年以下有期
徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金之罪，屬不得易科罰金之
罪，原判決竟為易科罰金之諭知，顯有違誤。又協商之案件，被
告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選
任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行
協商，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項定有明文。本件被
告與檢察官協商願受科之刑為有期徒刑七月，且其未選任新辯護
人，而原審於九十六年八月十日審判庭時並未指定新辯護人到庭
協助被告進行協商，其進行協商判決之訴訟程序，亦有違誤。案
經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四
百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之
刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰
金，刑法第四十一條第一項前段規定甚明。又依刑事訴訟法第四
百五十五條之二第一項、第四百五十五之四第二項規定，依法進
行協商之案件，須當事人雙方就被告願受科刑之範圍達成合意，
俾法院得憑以於該協商合意之範圍內為判決。是協商程序中被告
表示所願受科之刑，乃法院依協商程序為科刑判決時量定宣告刑
之依據。從而同法第四百五十五條之五關於協商案件，被告表示
所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護
人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商之
規定，所稱被告所願受科之刑，即指法院所為協商判決之宣告刑
，要非法院另依罪犯減刑條例減其宣告刑後，所減得之刑。是協
商判決原宣告刑逾有期徒刑六個月者，縱減刑後所減得之刑在六
個月以下，苟未受緩刑宣告，復未選任辯護人，仍應依上開規定
指定辯護人。另依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護
人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背
法令，刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項、第三百七十九條
第七款亦分別定有明文，而刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案
件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法
令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前
者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認
其判決前之訴訟程序違背上開應用辯護人之案件而未經到庭辯護
逕行審判之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於
判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件被告甲
○○係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之
規定，依同法第七十九條第四項、第一項，其法定本刑為一年以
上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，屬不得
易科罰金之罪，原判決竟為易科罰金之諭知，顯有違誤。又本件
被告未選任辯護人，原審於九十六年八月十日審判中，當庭諭知
同意並由當事人即時進行協商程序，被告於協商中所表示願受科
之刑為有期徒刑七月，原審竟未指定辯護人到庭協助被告進行協
商，即依該協商結果判處被告有期徒刑七月，且未對被告宣告緩
刑，縱併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒
刑三月又十五日，然其進行之訴訟程序，已剝奪被告對於辯護人
之倚賴權，有違正當程序及公平正義之維護，且致依法不應判決
而為判決之違誤，非僅訴訟程序違法，而屬判決違背法令。揆之
上開規定，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上
訴意旨執以指摘，洵有理由，原判決關於易科罰金之部分雖非不
利於被告，然原審審判程序未依法指定辯護人協助被告進行協商
，顯對被告不利，爰將原判決撤銷，且為維持被告之審級利益，
應由原台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　 二十 　日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張　淳　淙
法官 劉　介　民
法官 張　春　福
法官 蔡　彩　貞
法官 林　俊　益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十七　日
Ｑ



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偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音
最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 97,台上,561
【裁判日期】 970131
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五六一號
上　訴　人　甲○○
選任辯護人　余道明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十六年九月二十九日第二審更審判決（九十六
年度上更(二)字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九
十四年度偵字第三一七九號，追加起訴案號：九十四年度偵字第
三二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花
蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利之概括犯意，連續六次
於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以該附表所示
之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳婉茹，供其施用。嗣於民國
九十四年九月五日下午三時五十分許，為警在其花蓮縣花蓮市○
○○路一三一號租住處查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之
科刑判決，於為新舊法比較後，改判仍論上訴人以連續販賣第一
級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關沒收之宣告，
固非無見。
惟查：（一）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之
專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國
家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現
，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人
基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究
案情，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事訴訟法第三百七
十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭
辯護而逕行審判者」，其判決當然違背法令。此所謂未經辯護人
到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，尚包
括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。本件上訴人涉
犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，屬於應
用辯護人之強制辯護案件，上訴人委任余道明律師為辯護人，於
九十六年九月五日審判期日，余道明律師到庭，審判筆錄記載：
「選任辯護人余道明律師起稱：為被告辯護，辯護意旨詳如刑事
準備書狀所載」等語（見原審卷第七八頁）。然稽之案內資料，
上開準備書狀（見原審卷第五○、五一頁）僅止於表明聲請傳喚
證人陳婉茹，乃準備程序期日應行處理之事項（參見刑事訴訟法
第一百六十三條第一項、第二百七十三條第一項），辯護人於原
審審判長調查證據後，並未就法律上或事實上意見為上訴人盡其
忠實辯護之義務，此與辯護人雖經到庭而未置一詞辯護者無異，
原審逕予審判，其判決當然違背法令。（二）刑事被告得於訊問
證人時在場，為其得否完足行使與證人對質或詰問、詢問證人等
程序之充分要件。故審判長於審判期日訊問證人，除被告事先陳
明不願到場者，應預行通知使其得以在場，此觀刑事訴訟法第一
百六十八條之一之規定甚明。惟證人因被告在場，或因與被告有
親誼或身分關係，致陳述有所顧慮；或經證人表示被告在庭不敢
陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形，審判
長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行
隔別訊問，於九十二年二月六日刑事訴訟法第一百六十九條修正
之前，完全賦予審判長之職權判斷；在刑事訴訟法朝加強當事人
進行主義色彩之方向修正後，該條則併修正為應先「經聽取檢察
官及辯護人之意見」，不得任由審判長逕行決定，致剝奪被告之
在場權。且為保障被告之反對詰問權，於行隔別訊問後，再命被
告入庭，除告以陳述之要旨外，並增訂仍應賦予被告詰問或對質
之機會，使訴訟程序之設計前後呼應，更臻周延。本件原審審判
長於九十六年九月五日審判期日調查證人陳婉茹，案內並不見有
何得以預料陳婉茹在上訴人前不能自由陳述之情形，復未踐行「
經聽取檢察官及辯護人之意見」之前置程序，即逕命上訴人暫退
庭，行隔別訊問，有審判筆錄可稽（見原審卷第七二頁），不當
剝奪上訴人之在場權，所踐行之訴訟程序難謂適法。（三）刑事
審判採證據裁判主義，於刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定
：「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其
認定之理由，同法第三百十條第一款定有明文。是有罪判決書所
憑之證據，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料
，並應於理由內敘明如何本於經驗、論理等證據法則，合理判斷
證據之價值以形成心證而定其取捨之過程及理由，否則即屬判決
理由不備。本件上訴人始終否認有販賣海洛因予陳婉茹之犯行，
原判決係以附表三所載上訴人與陳婉茹間之通訊監察譯文對話內
容，及陳婉茹證稱：伊於該譯文內所指之時、地，向上訴人購買
海洛因六次；譯文內所指「女的」是指海洛因等情，資為認定上
訴人有此部分犯行之證據。然附表三所載六次交易中，均未顯示
有該附表交易金額欄所載之數額。究竟上開六次交易金額憑何認
定為新台幣（下同）二千元、五千元、五千元、五千元、五千元
、二千元？尚非無疑。原判決就上訴人此部分犯罪所得，而應依
法宣告沒收之數額並未調查審認，翔實說明其所憑證據及得心證
之理由，遽行論斷，自併有判決理由欠備之違法。以上或為上訴
意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販
賣第一級毒品部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決此部分認
定之事實，與追加起訴書記載之事實，似不盡一致，有無裁判上
一罪犯罪事實之擴張或減縮等情形，於更審時宜注意併為說明或
審判，附此指明。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分
之科刑判決，於為新舊法比較後，改判仍論上訴人以共同連續販
賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告。係依
憑上訴人供認有原判決事實二所載販賣第二級毒品安非他命予劉
明治、陳婉茹、楊文明等人之犯行，以及證人劉明治、陳婉茹、
楊文明均證述確有向上訴人購買安非他命等情，並參酌附表四至
六所示上訴人使用「0000000000、00000000
00、0000000000」號行動電話與劉明治；使用「0
000000000」號行動電話與陳婉茹、楊文明等人聯絡交
易事宜之通訊監察譯文等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據
及認定之理由；並說明證人楊文明於警詢陳述與審判中不符，其
先前陳述具有可信性及必要性之要件，得為證據之理由明確（見
原判決理由一）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果
之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）通訊監察譯文係
警察所製作，為傳聞證據，原判決未說明其是否符合刑事訴訟法
第一百五十九條之四特信性文書具有證據能力之理由，為理由不
備。（二）施用毒品者所為毒品來源之陳述，依毒品危害防制條
例第十七條之規定，與其本身具有利害關係，原判決以楊文明、
郭震宇於警詢之陳述與審判中不符，其先前陳述所處環境，與其
自身利益並無直接利害關係為由，認其警詢之陳述為有證據能力
，自有違誤。（三）原判決第十頁即九十四年八月二十八日之通
訊監察譯文，其上半段為蘇金龍與劉明治之通話，與本案無關；
下半段所稱「查某（女的）」係海洛因之代號，原判決採為上訴
人販賣安非他命予劉明治之證據，其採證違法。又證人陳婉茹係
證稱九十四年七月一日、二日分別購買海洛因及安非他命，而附
表三、五通訊監察譯文係九十四年七月二日同一天分別購買二次
毒品，時間上有所出入，原判決有認定事實不依證據之違法等語
。惟查：（一）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽
之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果
予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，
此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告
或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固
應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽
錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者
本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者
為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並
不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期
日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表
示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附
通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程
序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。原審於審判期日調
查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等
程序，上訴人及辯護人均表示無意見，亦有審判筆錄可稽。此等
通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事
訴訟法第一百五十九條之三所定特信性文書之要件有間，自無贅
餘說明之必要。原判決未說明其有無特信性文書之適用，核無上
訴意旨<一>所指判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第一百
五十九條之二所定傳聞例外之要件，其所謂「先前之陳述具有較
可信之特別情況」，係指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述
時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別
情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階
段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與
一般供述證據應具備之任意性要件有別。原判決係以楊文明於警
詢時針對警方通訊監察所錄得其與上訴人之電話言談內容而應訊
，乃供述其與上訴人電話聯絡交易毒品之細節，依其陳述當時所
處情境，與自身利益並無直接利害關係，因認其先前之陳述較具
可信性，經核並無不合。至原判決係認定郭震宇與上訴人成立共
同正犯，並未採用郭震宇之警詢供述為證，其關於此部分證據能
力之說明，應屬蛇足，此部分之上訴，即有誤會。其餘上訴意旨
<二>係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑自己之說詞漫為爭執
，並非合法之第三審上訴理由。（三）上訴人與劉明治係交易附
表四之安非他命，此據其二人供述一致，已如前述。劉明治並明
白證稱監察譯文所指「女的」是海洛因代號，但伊未曾向上訴人
買過海洛因等語（見第一審卷第一一七頁）。又原判決係依據附
表三、五之通訊監察譯文，認定上訴人於九十四年七月二日上午
十時二十九分許、同日上午十一時四十九分許，係分別販賣海洛
因、安非他命予陳婉茹，並非同時販賣。原判決雖一併引用附表
四所載九十四年八月二十八日與本案無關之監察譯文，及陳婉茹
於原審之證述為證據，而有微疵，然除去此項證據，原判決依憑
案內其他證據，仍應為同一認定，即於判決本旨及結果不生影影
，自不得執為適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴難認已符
合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　三十一　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵　燕　玲
法官 李　伯　道
法官 孫　增　同
法官 吳　　　燦
法官 李　英　勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　　五　　日
Ｋ



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