最高法院 裁判書 -- 刑事類
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【裁判字號】 99,台上,8202
【裁判日期】 991230
【裁判案由】 貪污
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二０二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 陳銘輝
謝宗義
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十九年六月二日第二審更審判決（九十八年度重上更(二)字
第二六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵
字第六三八一、七七一九、一一六七九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：(一)、被告謝宗義係台灣南海股份有
限公司負責人，自民國九十一年一月初起，受台南市長許添財聘
為台南市政府顧問，為台南市○○路地○街相關工程之推動小組
成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務
，係受委託承辦公務之人員。被告陳銘輝為台南市政府工務局土
木課技士，自九十一年十一月間起任海安路地下街相關工程之承
辦人，亦依據法令從事公務之人員。海安路地下街相關工程，指
、台南市○○路地○街暨地下停車場新建工程（下稱海安路地
下街工程），分為兩期，均由漢茵工程顧問股份有限公司（下稱
漢茵公司）設計、監造。、台南市○○○○道路基地開發經營
契約（下稱海安路ＢＯＴ工程），由正道工業股份有限公司承攬
。、台南市○○路地○街暨地下停車場未完成結構體及已完成
結構體部分瑕疵改善工程，由尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹
公司）承攬。、台南市○○路地○街地下停車場未完成結構體
及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程，由尚禹公
司承攬。(二)、八十八年間，台南市政府與漢茵公司解除上揭之
契約，雙方於八十八年十二月三十一日協調結論為：台南市政府
同意依契約給付漢茵公司第二期工程第三期款（前兩期款已給付
），第四期款已發包部分按實核算，未發包部分及第一期工程之
變更設計與延長工期等費用如何給付，雙方同意提請仲裁。漢茵
公司即一方面向中華民國仲裁協會申請仲裁，一方面向台南市政
府請領第二期工程第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二
百元。台南市政府質疑漢茵公司沒有合理說明第一期工程變更設
計與第二期工程有何差別，及漢茵公司提出之第二期工程第三期
設計圖說與說明書未經該府核可，認為不符契約規定之付款條件
，而不予支付第三期款，漢茵公司乃口頭追加第二期工程第三期
款為仲裁判斷事項，但台南市政府仍於仲裁時表明漢茵公司不得
請領第二期工程第三、四期款項，並表示：退萬步言，若認台南
市政府仍應給付第二期工程之剩餘設計費，則扣除已給付之第一
、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元
。嗣該仲裁協會作成八十九年度仲雄聲議字第七號仲裁判斷，主
文略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司
關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路地○街工程多目標
使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長
工期監造費」等款項，共五千六百六十一萬三千零七十五元；海
安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八
萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給
付六千零三十九萬三千六百九十二元及利息。且仲裁判斷理由中
明漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由
，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給
付漢茵公司第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，合計
一千零四萬二千八百一十七元。台南市政府於九十一年十一月一
日收受仲裁判斷後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意給付之
金額差距過大，建議向法院提起撤銷仲裁之訴。台南市政府乃於
九十一年十一月八日由許添財召開「海安路地下街ＢＯＴ推動小
組會議」，會議結論為：委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁
判斷之訴，對仲裁判斷主文中法、理上無爭議之款項，可支付予
漢茵公司。陳銘輝於九十一年十二月九日簽請委託蔡進欽律師辦
理撤銷仲裁判斷之訴，經許添財批示同意。(三)、漢茵公司自八十
八年間起，向台南市政府請領上揭工程之相關款項，均被拒絕付
款，公司財務每況愈下，其公司實際負責人郭炎塗有鑑於此，並
認為台南市政府依照尚禹公司製作之「結構安全評估報告書」所
辦理之地下街統包變更設計追加工程嚴重錯誤，乃列述該「結構
安全評估報告書」之七大項錯誤，並彙整其他資料，由立法委員
王幸男及台南市議員李文正於九十一年中陪其至台南市政府面交
許添財，藉此向台南市政府施壓儘速給付工程款。許添財將此等
資料交給謝宗義研究，再交由陳銘輝處理。九十一年九月間，謝
宗義為協助台南市政府解決此仲裁案，經由陳銘輝介紹，與郭炎
塗在台南市某咖啡廳見面，郭炎塗見其交給許添財之資料在謝宗
義手上，乃認定謝宗義是許添財之親信，可以左右台南市○○○
○○路地下街相關工程之處理內容。嗣郭炎塗收到仲裁判斷，又
獲悉台南市政府有關「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」之結
論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳，一方面請李文正向台南
市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁
結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」台南市政府
列管為交辦案件績效，交陳銘輝承辦，一方面頻與謝宗義、陳銘
輝交涉，於九十二年一月十日在台南市○○○○○路地下街ＢＯ
Ｔ推動小組會議」結束後，及同年月十六日開車載謝宗義赴台南
市劍橋飯店投宿時，與謝宗義期約：若謝宗義能協助漢茵公司取
得海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，將給付謝宗義一
成或五十萬元答謝金。不久，陳銘輝即鬆口表示願意簽文付款給
漢茵公司。謝宗義、陳銘輝與郭炎塗即緊密聯繫，以郭炎塗提供
之草稿為簽文參考，經謝宗義與陳銘輝討論商定後，由陳銘輝於
九十二年一月二十日簽文同意給付第二期工程第三、四期設計費
四百五十二萬二千八百一十八元予漢茵公司，經許添財於同年一
月二十七日批准，同年一月三十日將款項匯給漢茵公司。郭炎塗
同日即提出一百五十萬元，於九十二年二月初農曆年假期間，約
陳銘輝於成功大學附近之車內給付六萬元答謝金給陳銘輝，另於
九十二年二月十二日，利用開車載謝宗義搭飛機之機會，在車內
交付四十五萬元（實際為四十四萬九千元）答謝金給謝宗義，謝
宗義於九十二年二月十四日在台北市將半數即二十二萬五千元交
給陳銘輝。因認被告二人共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款
之罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而撤銷
第一審關於陳銘輝連續收受賄賂部分之科刑判決，改判諭知無罪
，及維持第一審諭知謝宗義無罪之判決，駁回檢察官就謝宗義部
分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務收受賄賂罪，祗
須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，非
以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為決定之
標準。所謂對價關係，指他人交付財物，係出於對公務員職務（
或違背職務）行為行賄之意思，公務員主觀上亦有收受賄賂以為
職務行為報酬之意。是否有對價關係，應就職務行為之內容、交
付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情
形加以審酌。如公務員就其職務範圍內，明示或默示允諾踐履賄
求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借社交餽贈
、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂
與職務無對價關係。卷查、陳銘輝迭次供述：伊積極辦理，趕
在過年前讓漢茵公司請領設計監造費，郭炎塗於領款後之某日交
付六萬元給伊，酬謝伊對漢茵公司的幫忙；郭炎塗事後給伊六萬
元，不是事先約定的，他是事後約伊到成大附近見面，說要答謝
伊幫忙等語（見偵字第六三八一號甲卷第四十二、四十五頁，偵
字第六三八一號乙卷第二十頁，聲羈字第一六二號卷第八頁）；
謝宗義表示郭炎塗給他四十餘萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜
的幫忙，謝宗義有感於伊辦理市政府支付漢茵公司四百五十二萬
二千八百十八元時之辛勞，將此款分一半給伊以為酬謝等語（見
偵字第六三八一號乙卷第二十頁）。、郭炎塗證稱：陳銘輝表
示，前任張燦鍙市長任內不付這筆二期工程設計費給漢茵公司，
我們現在更應小心，不能貿然輕易付款，且若支付這筆錢，即表
示承認尚禹公司承包之地下街統包工程追加二億一千萬元是錯誤
的。我為儘快拿到該筆款項，向謝宗義表示，若能協助我順利拿
到台南市政府應付給我二期間設計費約六百萬元及經仲裁應付未
付約三百餘萬元，我願意給謝宗義五十萬元作為答謝費，但謝宗
義未回答或承諾協助。又隔幾天，我在台南市政府與謝宗義會面
時，向他表示若能協助拿回地下街工程二期設計費時，將給謝宗
義一成答謝金，後來謝宗義如何協助並指示陳銘輝辦理，我不清
楚，但未久陳銘輝鬆口表示，可以簽文請台南市政府付給漢茵公
司二期設計費即經仲裁應付未付款，但要我先提供一個草稿作簽
文參考，未久，陳銘輝又再通知我，台南市政府未依照我提供給
陳銘輝的簽文草稿內容給付，將九百多萬元設計費減為四百五十
萬元，我於舊曆年後，交付現金四十五萬元答謝金給謝宗義；謝
宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該筆四百五十萬設計費
，我在成大網球場與陳銘輝會面時，將現金六萬元答謝金交付給
陳銘輝等語（見偵字第六三八一號甲卷第一一六頁以下）；四百
五十萬元部分，謝宗義替我要求陳銘輝想辦法簽文，讓我先領到
四百五十萬元等語（見偵字第六三八一號乙卷第二十五頁以下）
；我事前有向謝宗義說過要給他一成答謝金的話，所以後來我給
他四十五萬元是取一個接近值等語（見偵字第六三八一號乙卷第
二三九頁以下）；謝宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該
筆四百五十萬元設計費，我主動約他在成大網球場與陳銘輝會面
時，將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝等語（見偵字第六三八一
號甲卷第一二一頁以下）；謝宗義部分是我拜託他幫忙，原先他
說很困難，我說別人（尚禹公司）也有找他幫忙，並表明我們公
司的財務困難，他還是不願意，他說他不是公務員，只是幫忙協
調，我認為他既然不是公務員，請他幫忙做事情，所以提到要給
他約5％的報酬，但是謝宗義還是沒有答應，我想是否5％太少，
謝宗義說他溝通需要找很多人，至少也要10％，我就答應了，後
來請款出來，就履行我的承諾等語（見原審卷二第二十七頁以下
）。、謝宗義供稱：漢茵公司請領海安路地下街第二期工程之
第三、四期設計費共一千餘萬元，但承辦人陳銘輝認為第三期設
計費尚有爭議，應予保留，只願先支付第四期設計費三百多萬，
可是考慮到工程的連續性，如果先支付第四期設計費，是否將來
需被迫承認第三期設計費的合理性，故不願簽文，雙方協調未果
。郭炎塗找我幫忙，我遂找陳銘輝，向其建議既然市府提出仲裁
庭的計算基礎第三、四期設計費四百五十多萬元，可否就該金額
與漢茵公司協商，後陳銘輝與郭炎塗聯絡，同意我的建議，郭炎
塗才會交給我四十四萬九千元，答謝我居間協助等語（見偵字第
六三八一號乙卷第五十一至五十四頁、偵字第六三八一號丁卷第
二０一頁以下）；郭炎塗請我幫忙，並說他不是不懂禮數的人，
他會答謝我等語（見聲羈字第一九二號卷第十五頁以下）；陳銘
輝為海安路地下工程盡心盡力工作，承辦業務很辛苦，他的部門
沒給他實質獎勵，也受很多委屈，我認為很難得，我認為郭炎塗
的錢是不義之財，就分一半給陳銘輝等語（見偵字第六三八一號
乙卷第六十頁以下）。以上被告二人之自白及郭炎塗之證言如果
無誤，參酌卷內其他相關資料，陳銘輝似原不同意簽文先給付漢
茵公司部分設計費，郭炎塗乃請謝宗義設法幫忙，於允諾將給付
10％答謝金給謝宗義支配後，陳銘輝即與謝宗義共同設法簽文，
使漢茵公司得以領取四百五十餘萬元，郭炎塗事後依約給付四十
五萬元（實際四十四萬九千元）給謝宗義，謝宗義遂分配一半給
協助完成其事之陳銘輝，郭炎塗另自行給付六萬元答謝金給陳銘
輝，則能否謂陳銘輝收受六萬元、二十二萬五千元一事，與其承
辦海安路地下街工程之職務行為無關？尚非無疑。又郭炎塗似在
漢茵公司財務困難情況下，不得已給付高成數之答謝金給謝宗義
，俾其向相關人員溝通打點，謝宗義非承辦公務員，若無陳銘輝
配合，豈能達成領款之目的？郭炎塗原祇欲給付5％ 答謝金，謝
宗義謂其「幫忙溝通需找很多人」，要求至少給付10％，是否指
須與陳銘輝溝通？陳銘輝原不願簽文，何以謝宗義向其溝通後，
即願意簽文付款給漢茵公司，並要求郭炎塗提供草稿，與謝宗義
商定以該草稿為簽文參考，積極趕在農曆過年前給付該款？謝宗
義取得10％答謝金後，何以分配一半給陳銘輝，且陳銘輝當即收
受？是否謝宗義受郭炎塗請託後，居中穿針引線，與陳銘輝共同
基於收受設計費一成賄賂之犯意，由陳銘輝積極配合簽文讓漢茵
公司領得款項後，再由謝宗義收取賄賂，由其二人平分？如為肯
定，能否謂謝宗義非陳銘輝職務上收受賄賂之正犯？均非無研酌
之餘地。原判決亦認定於請款過程中，謝宗義為郭炎塗居間聯繫
陳銘輝，並轉達郭炎塗之意思（見原判決第十九頁第十九行以下
），竟未綜合全部調查所得直接、間接證據，依證據法則審酌判
斷，而將各項證據割裂，遽以：郭炎塗給付四十四萬九千元予謝
宗義時，陳銘輝不在現場參與，不能成立一般型態之共同正犯，
亦無法證明被告二人事先同謀收受此款，謝宗義尚對郭炎塗稱「
你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」，即認謝宗義可
以全權支配該款，顯非代理陳銘輝共同收受，二人無犯意聯絡、
行為分擔，其判斷證據證明力之職權行使，難謂合於經驗法則與
論理法則。本件實情如何，與犯罪事實之認定及被告二人涉犯罪
名成立與否攸關，仍待調查釐清，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 四 日
最高法院 裁判書 -- 刑事類
共39 筆 / 現在第2 筆 ｜第一筆｜上一筆｜下一筆｜最末筆 ｜友善列印｜
【裁判字號】 100,台上,256
【裁判日期】 1000113
【裁判案由】 違反貪污治罪條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二五六號
上 訴 人 張燦鍙
選任辯護人 莊國明律師
黃榮坤律師
上 訴 人 黃郁文
尤泰盛
共 同
選任辯護人 林石猛律師
戴敬哲律師
盧俊誠律師
上 訴 人 郭學書
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上 訴 人 陳俊君
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上 訴 人 劉漢池
選任辯護人 江信賢律師
陳煥生律師
蔡清河律師
上 訴 人 林炳輝
選任辯護人 鄭慶海律師
上 訴 人 林清堆
巫啟后
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十八年
度重矚上更(二)字第二一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十年度偵字第三五三四、三五九三、三七三五、五六三三、
六０四二、六０四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人張燦鍙、黃郁文、尤泰盛、林
清堆、郭學書、巫啟后、林炳輝、劉漢池、陳俊君部分之科刑判
決，改判分別論處張燦鍙、巫啟后、林炳輝共同連續依據法令從
事公務之人員，徵用土地，從中舞弊。黃郁文、尤泰盛、陳俊君
與依據法令從事公務之人員，共同連續徵用土地，從中舞弊；林
清堆、郭學書共同依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞
弊罪刑。劉漢池與依據法令從事公務之人員，共同徵用土地，從
中舞弊罪刑之判決。固非無見。
惟查：(一)、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均需與卷內之
證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決事實
認定第一次徵收之台南市○○區○○段一二五九之一、一二五八
之一、一二九二、一二九三、一二九四、一二九五地號等六筆部
分，係劉漢池、黃郁文、尤泰盛、陳俊君、田美紅等人分二次「
依土地公告地價之四成搜購」（見原判決第九頁第二十、二一行
），而依據卷附台南市政府民國九十八年九月十一日南市地權字
地00 000000000號函所附徵收補償費發放清冊計算結果，登記為
劉漢池、盧哲獻土地之公告地價，分別為新台幣（下同）二千六
百七十八萬九千五百六十元，七百二十九萬八千四百八十元。而
劉漢池等人從上述道路徵收案中所得之補償費，為公告地價之一
點四倍，分別為：劉漢池三千七百五十萬五千三百八十四元，盧
哲獻一千零二十一萬七千八百七十二元。則依原判決以補償費減
去購地成本所得為「不法所得」之論述（見原判決第九四至九五
頁），應以補償費減去「土地公告地價之四成」計算成本，惟原
審卻以補償費之四成計算成本，即直接以補償費乘以六成，計算
「不法所得」，此部分理由所為論斷自有矛盾。(二)、原判決事實
認定第二次徵收之台南市○○區○○段一０三三、一０三四、一
０三五、一０三六、一０六五之三、一０六六、一０七七、一０
六八、一０七一、一０七二、一０七五之二、一０七九、一０七
九之二地號等十三筆登記為張素貞名義地號土地，係以「公告地
價加四成再打三折搜購」（見原判決第十四頁第十七至十八行）
，而依據前開卷附徵收補償費發放清冊計算結果，登記為張素貞
名義地號土地之公告地價，別為一億三千六百五十五萬一千四百
八十元（含下述「水」地目），而張素貞由上述道路徵收案中所
獲得之補償費，為公告地價之一點四倍，共一億九千一百十七萬
二千零七十二元，原判決認為係一億九千一百十七萬一千七百三
十六元之補償費，即與卷證據資料不符，且依據原判以補償費減
去購地成本所得為「不法所得」之論述（見原判決第九五頁），
應以補償費減去「公告地價加四成再打三折」（一點四乘零點三
，等於零點四二）計算成本，惟原審直接以補償費乘以零點五八
，計算「不法所得」，前後理由之論述亦有齟齬。(三)、判決書應
記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根
據者，即屬理由不備。且客觀上為法院認定事實及適用法律基礎
之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如
遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原
判決雖以上訴人等徵用土地從中舞弊，係「違法徵收」（見原判
決第十五頁第一至二行、第六一頁第十六至十七行、第七五頁第
二二行、第八十頁第二二行、第九一頁第二七行），所得為「不
法利益」（見原判決第七三頁第四行）或「不法所得」（見原判
決第十頁第十八行、第十五頁第三至五行），然依據起訴書所附
之徵收地籍圖，位於第一次與第二次徵收土地間之土地，於六十
二年已徵收，而他字第一一七四號偵卷所附台南市○○○○路都
市○○道路申請徵收土地計畫圖冊之記載為「本案工程用地或同
路段範圍內有私有既成道路，已列入徵收」，則第一次與第二次
所徵收土地是否為原即應辦理徵收之道路用地？在徵收前，是否
已成為既成道路並使用中？究因何種因素，自六十二年後，未再
繼續辦理徵收？致原所有權人唐彩雲等人，多次向台南市政府陳
情要求徵收無著？又本件二次徵收之實際補償費價格，並未逾都
市計畫法第四十九條第一項但書加成最高以不超過百分之四十為
限之規定，復先後經台灣省政府、內政部核准徵收，實際徵收之
土地面積與價格亦均無不合，且已實際徵用作為道路使用（見偵
字第五六三三號卷第九二至九九頁），則徵收已使用中之既成道
路，如何仍得以認定係「違法徵收」？又係違背何明確法規而屬
於「不法所得」或「不法利益」？再原判決所認之「係以形式上
合法，但實質違反公平、平等、比例原則等相關行政法法理之違
法徵收」（見原判決第七七頁第二一至二二行、第九一頁第二七
行），究係有無應優先於第一次與第二次徵收之其他土地所有權
人存在？且因此項徵收作業以致於彼等之權利受損？得據以推論
此二次徵收「形式合法，但實質違反行政法法理」？另此與並無
既成道路或尚未都市計畫，預先低價搜購土地，刻意變更都市計
畫使之成為道路，進而徵收，或要求違法為不實估價，抑或高價
補償等舞弊行為，有何差異？以上各情，攸關台南市政府是否有
原判決所稱「非基於合法之行政裁量權所為之徵收」之認定（見
原判決第七六頁第五至六行），自有調查、釐清必要。惟原審並
未詳加調查審認，或向台南市政府函詢，並載明其論斷之理由，
即遽為不利於上訴人等之判決，難謂已符採證法則，且有調查職
責未盡及判決理由欠備之違法。(四)、第二次徵收之土地中，除原
判決認定登記為張素貞名義之前述十三筆土地以外，尚有張素貞
於同時期即八十八年四月三十日、五月二十四日搜購之安中段一
號地目為「水」之土地，且一併列入徵收範圍，原判決雖將該筆
土地之徵收補償費計入張燦鍙等人之不法所得，然就該部分究竟
應否成立犯罪，未予詳細論斷，僅概要認定「加上案外人楊清男
等人名下所有在同一工程範圍內之其他二十筆旱、田、養地（其
中乙筆屬張素貞所有），共計三十三筆地號○、五五八七○七公
頃道路土地辦理徵收」、「其他另二十筆案外人楊清男等人名下
所有之旱、田、養等地之徵收款則為一千二百餘萬元」等情（見
原判決第十四頁第九至二五行），不無疏漏。(五)、取捨證據，認
定犯罪事實，固屬事實審法院之職權，但其採證認事之論斷，仍
需無違經驗與論理等法則，始於法無違。原判決事實三認定：「
安中路怡中段之徵收案，因尚有怡中段一二五六、一二五七、一
二五八、一二五九號等四筆道路土地未被徵收，故黃郁文復要求
張燦鍙在台南市政府八十八年下半年及八十九年度總預算案中續
編列安南區○○路三之三七號道路土地徵收補償費五千餘萬元，
張燦鍙與黃郁文、巫啟后、林炳輝、戴曜坤、尤泰盛再次承上開
徵用土地共同舞弊之犯意聯絡，由張燦鍙親自將黃郁文之要求，
於開創台灣文化基金會（張燦鍙之妻張丁蘭任董事長）便條紙內
，記載『議長、怡中段一二五七、一二五八、一二九三、一二九
五道路用地、五千多萬』，並於八十七年十月間交給巫啟后，再
由巫啟后於同年十月二十日在台南市政府工務局土木課轉交給戴
曜坤作為八十八年下半年及八十九年度編列道路預算案之依據。
」等情如屬實，則原判決事實二所記載之安南區○○段第一二九
三、一二九五地號，既已列入第一次徵收，如何再需由張燦鍙書
寫便條紙，轉交巫啟后、戴曜坤，用之於編列「八十八年下半年
及八十九年度編列道路預算案」之依據，原判決此部分認定有違
經驗與論理法則。(六)、貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條
至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒
收或發還被害人。」並於同條第三項規定該項財物之全部或一部
無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，此乃強制規定
。條文就「沒收或發還被害人」併列規定，其性質互相排斥，應
擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指
應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，
應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明
白諭知。有被害人者，自應發還被害人。原判決既認定台灣省政
府、內政部不知上訴人等徵用土地，從中舞弊之行為，而予以核
准後（見原判決第十頁第十至十一行、第十四頁第十六至二十行
），台南市政府即據此辦理發放徵收補償費等情，復認定「第二
次徵收，並非台南市政府依據實際需要，而需優先辦理之徵收」
（見原判決第七五頁第五至七行），與「選擇性之徵收，圖利被
告黃郁文等人，刻意迴避未獲補償的地主長年承受道路用地被徵
用之損失」（見原判決第七七頁第二二至二四行），似認台南市
政府得以將補償費用於較為優先之其他土地徵收。則台灣省政府
、內政部既在不知情下核准，又台南市政府或得以另行妥適應用
該補償費之經費，則彼等是否非被害人，即非無研求之餘地。原
判決僅以「既將所舞弊所得財物依法沒收，並無所謂被害人，自
無再將沒收款發還被害人之理」（見原判決第八六頁最後一行至
八七頁第一行），尚嫌理由欠備。(七)、原判決就台南市政府再向
內政部陳報獲准之第二次徵收，認定係「內政部亦因不知有上開
舞弊情形（即不知身為主持議會之議長黃郁文為了圖私利預先以
低價搜購，即以公告地價加四成再打三折向地主搜購道路土地後
，再向該等承辦之公務人員以關說，甚至利用議會職權之方式編
列徵收預算，以遂行徵用土地從中舞弊以圖私人不法利益而賺暴
利之行為）」（見原判決第十四頁第十六至二十行），復就在此
之前被內政部駁回之跳躍式徵收，認定係「巫啟后、林炳輝二人
明知該指定地號徵收，中間尚隔有怡中段一二五０、一二五四、
一二五五地號等三筆土地尚未辦理徵收，顯有違反平等性、公平
性、公正性、公共目的性、急迫性、比例性等原則，係嚴重之舞
弊行為」（見原判決第十三頁第五至九行），惟該跳躍式徵收作
業，既經駁回，已不復存在，且與經核准之第二次徵收無關，則
原判決仍以該駁回之跳躍式徵收「顯有違反平等性、公平性、公
正性、公共目的性、急迫性、比例性等原則，係嚴重之舞弊行為
」（見原判決第十三頁第六至九行），推論第二次徵收係「兩次
徵收均係應被告黃郁文之要求圖私人之利益為之，並以形式上合
法之徵收，掩飾利益輸送予議長即被告黃郁文之不法徵收目的，
已違反合目的性原則；其不成比例的資金運用，徵收特定人之道
路土地，又係刻意違反平等性原則」（見原判決第七五頁第十六
至十九行）、「選擇性徵收」（見原判決第七七頁第二一至二四
行），所為論述，難謂無證據上理由矛盾之違誤。(八)、原判決事
實就第一次徵收，並未記載陳俊君與張燦鍙有犯意聯絡與行為分
擔之理由（見原判決第九十頁第十二行）卻記載上訴人張燦鍙與
陳俊君有犯意聯絡與行為分擔，有理由矛盾之違法。(九)、原判決
事實先認定「張燦鍙於八十七年三、四月間，依議長黃郁文之意
，將黃郁文要求編列徵收之安南區○○段唐彩雲家族所有之安中
路土地位置圖交付予陳堯山轉交戴曜坤」（見原判決第八頁第五
至九行），惟卻又認定「戴曜坤即將尤泰盛所交付之位置圖轉交
予知情之林炳輝負責辦理徵收」（見原判決第八頁第十六至十七
行），且所引用林炳輝、戴曜坤、巫啟后之供述，均未提及張燦
鍙將土地位置圖交由陳堯山轉交戴曜坤，則原判決事實之認定即
乏依據，而有理由不備與矛盾之違法。(十)、判決雖載理由，但不
能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決理由記
載「但內政部係以書面審核台南市政府所函報之形式上合法之公
文，當然認為行政程序未違法，但若內政部知悉本案之徵收係議
長黃郁文為了賺取暴利預先以低價搜購（即以公告地價之四成或
以公告地價加四成再打三折之低價，預先向地主搜購後，再以議
長之職權，向台南市政府關說施壓之舞弊行為）道路土地後，再
向該等承辦之公務人員以關說，甚至利用議會職權之方式編列徵
收預算，以遂行徵用土地從中舞弊以圖私人不法利益而賺暴利之
行為，內政部絕對不會同意。」等語（見原判決第七二頁第二八
行至第七三頁第五行），然並未敘明其認定所憑之證據及理由，
併有判決理由不備之違法。(十一)、貪污治罪條例第六條第一項第四
、五款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定
，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例其他特別規定者，始依概
括規定之圖利罪論處。而上開概括規定之圖利罪，條文既規定須
「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、
自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對
外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益
，因而獲得利益。」則為特別規定之貪污治罪條例第六條第一項
第二款徵用土地從中舞弊罪，其舞弊行為，自亦必須有「明知違
背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則
、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法
律效果之規定。」之情形，始有其適用。原判決理由記載：「貪
污治罪條例第六條第一項第二款之徵用土地舞弊罪，其所謂之『
舞弊』，係指『舞文飾非、營私作弊』，故『舞弊』意義，不一
定要明確違背特定法令，只要涉嫌明顯違反行政慣行、公平合理
之考量，以使特定人獲得不法利益，均屬舞弊行為。」（見原判
決第七七頁第十二至十七行）其見解似有研酌餘地。以上或為上
訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有
撤銷發回之原因。至原判決就黃郁文、尤泰盛、陳俊君、劉漢池
等人另涉犯洗錢防制法第九條第一項之罪嫌，不另為無罪諭知部
分，基於審判不可分原則，應併發回。又上訴人等犯罪後，貪污
治罪條例第二條由原先之「依據法令從事公務之人員，犯本條例
之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本
條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條
例處斷」，此僅屬文字修正，不涉及構成要件及法定刑之變更，
自無新舊法比較適用之問題，而應適用新法，原判決予以比較，
而適用舊法，主文載為「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜
。另貪污治罪條例在九十八年四月二十二日修正公布，於第十條
增列第二項，原第二項規定改為第三項，原判決第九四頁第十五
至二十行，與第一０五頁之據上論斷欄，所記載之貪污治罪條例
第十條第二項，應係修正後之第三項。於更審判決時應注意更正
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十八 日
Q
最高法院 裁判書 -- 刑事類
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【裁判字號】 101,台上,525
【裁判日期】 1010209
【裁判案由】 貪污
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 巫啟后
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○○年一月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一一八
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二
四九號，九十二年度偵字第四七一三、五三三四、八七○七、一
三六六七號，九十三年度偵字第八○七五、八三○九、八五七四
、八九六一、一○三五二、一二一七一號，九十四年度偵字第九
二九二、一○一四九、一○四八三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告巫啟后於民國八十八
年四至九月台南市○道○○○路拓寬暨地下街地下停車場新建工
程（下稱海安路地下街工程）頂版覆土期間，係台南市政府工務
局土木課（下稱土木課）課長同時監督台南市政府和順寮農場區
段徵收公共工程（下稱和順寮工程）及海安路地下街工程之施工
，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之
人。巫啟后明知於八十八年二月間台南縣境各土石場因違法濫採
情形，經台南縣政府勒令全面停採，以及和順寮工程係台南市政
府所發包之重大公共工程，有下列諸條件：(1)和順寮工程係需外
購大量土方填用，且該工程中先刨除地面良質壤土應集中堆置，
以供覆土整地時，再回填供植栽使用；(2)另外運之廢土亦不得做
為他工程之填方使用，即無多餘土方可外運供地下街工程使用；
(3)工地內原有土方為台南市政府所有，故不可能將土方外運。然
卻因市長張燦鍙要求儘速路面覆土通車之壓力，於八十八年四月
二十八日至五月十二日每週三之工地會議中，私下達成協議使用
黃義明及葉春郎所提供之土方。巫啟后明知工程用土需有土方來
源證明（下稱土源證明，俗稱土牌），且因外界質疑海安路地下
街填土之土方來源，巫啟后即於八十八年五月十九日利用代理局
長陳福元主持海安路地下街工程工地會議時決議「覆土之土質以
建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證，最好單一土
源以便掌握土源。」之會議結論，要求承攬該路面覆土工程之萬
裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）提供土源證明。故海
安路地下街土方應先由承包商提報合法土源證明，經審核通過再
由監造單位派員會同承包商至所申報土石區所在地取土樣檢驗，
俟檢驗土質合乎規定後，承包商始可進土填用，巫啟后與黃竹芳
（此部分業經判決無罪確定）竟昧於上開會議結論，基於圖利黃
義明及萬裕公司之故意，明知萬裕公司尚未申報土源證明，及土
壤試驗報告尚未送負責設計監造之漢茵工程顧問股份有限公司（
下稱漢茵公司）及台南市政府審核前，以及該工程土方初期來自
和順寮工程原有工地土方，卻不予以制止，在八十八年五月二十
日前，葉春郎已將和順寮工區內之土方運進海安路地下街施作後
，萬裕公司方要求葉春郎提供土源證明，葉春郎即向譚立禮及黃
義明轉知，譚立禮在黃義明指示向巫啟后以電話反應萬裕公司轉
達台南市政府要求提供土源證明時，巫啟后竟要譚立禮設法自台
南縣取得像和順寮工程一樣的任何一張土源證明混充，不論是否
實際進土來源相符，譚立禮原以為巫啟后會同意以其他方式為其
解決困難未果，乃告知黃義明巫啟后之要求，黃義明即要譚立禮
找其友人郭建志借用其名下「志成砂石行」申辦之台南縣政府核
發之土石採取許可證（地點：台南縣東山鄉○○段大庄小段三四
七之二及之四號），譚立禮取得該土石採取許可證之影本後提出
萬裕公司於八十八年六月一日以施工備忘錄向監造之漢茵公司及
台南市政府核備，惟渠等自始未曾實際由上開所申報台南縣東山
鄉○○段大庄採土場取土，黃竹芳明知上開土方來源為和順寮工
地而非台南縣東山鄉○○段之土場，且該土場土方在禁採狀態，
竟承前開圖利黃義明及萬裕公司之犯意，在廖國宏簽具「本工程
覆土來源係採與和順寮相同土源（即後附東山鄉○○段），前檢
送之土樣報告上未予註明，特此說明」之意見後，於同年六月十
日僅簽具「土樣報告請萬裕公司在提出以便查驗」後，即在前開
施工備忘錄上予以同意報核。黃義明、譚立禮共竊取和順寮工程
土方（鬆方二萬二千四百二十立方公尺）含後來找李金約幫忙處
理係向台南市政府申報取自仁德鄉崁子頂重劃區土方（鬆方二千
九百四十立方公尺）共計二萬五千三百六十立方公尺，並以鬆方
每立方公尺新台幣（下同）二百三十元售予萬裕公司，合計金額
為五百八十三萬二千八百元（來自和順寮部分為五百十五萬六千
六百元），萬裕公司以前述土方於第六十三期及第六十八期向台
南市政府辦理估驗，巫啟后基於圖利黃義明及萬裕公司之犯意，
率予估驗過關，總計估驗數量共二萬一千九百七十五點五六立方
公尺（實方），單價為每立方公尺三百零九點七元，萬裕公司圖
得不法利益為六百八十萬五千八百三十點九元。因認巫啟后此部
分犯行犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌（含刑法
第二百十三條之公文書登載不實罪）等語。經審理結果，認不能
證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告上開圖利部分之科刑判
決，改判諭知被告無罪，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判
斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之
情形。檢察官上訴意旨略以：(一)被告係台南市政府工務局土木課
課長，同時監督和順寮工程及海安路地下街工程，明知工程用土
需有土源證明，竟昧於八十八年五月十九日海安路地下街工程工
地會議結論，基於圖利黃義明及萬裕公司之故意，明知萬裕公司
尚未申報土源證明，及土壤試驗報告尚未送漢茵公司及台南市政
府審核，以及該工程土方初期來自和順寮工程原有工地土方，卻
不予以制止，被告明知海安路地下街覆土工程由黃義明承攬施作
，卻以非法方法違背法令，使黃義明從和順寮農場運土至海安路
地下街工程，應認已使對方取得不法之利益，而成立公務員對於
主管或監督之事務，直接圖利之犯行，至被告是否明知黃義明所
載運土方是否合法，與被告之圖利犯行無關。原判決認本件並無
證據足資證明被告是否明知黃義明所載運土方是否合法，自不得
遽認被告明知黃義明竊取和順寮工區內之土方，而仍同意於海安
路地下街工程使用，而為被告無罪之諭知，有判決理由不備及適
用法則不當之違法。(二)被告係台南市政府工務局土木課課長，明
知對於台南市區內之公共工程之施作僅有監督之權，得悉黃義明
因承攬和順寮工程而掌握大量山坡地土方，並欲承攬海安路地下
街覆土工程，竟利用其擔任土木工程課課長之權限，藉由每週三
召開之工地會議之名，實際主導干涉承包廠商有關覆土之土方來
源、土質等材料內容，以利黃義明順利取得承攬相關覆土工程，
堪以認定被告圖利黃義明之犯行。原判決對上開事證置之不理，
其取捨證據職權之行使，有違證據法則。(三)被告既辯稱會從和順
寮農場運土至海安路地下街施工，是因為海安路地下街工程致中
正路不通好幾年，張燦鍙市長上任後接受陳情而指示要在六月底
完成通車，那時台南縣政府已經禁止採取山土，市長總顧問周叔
夜指示要研究從何處取得土源，每次會議周叔夜一定到場，周叔
夜代表市長，會議要經過周叔夜的宣示同意，工程才可以進行。
有關海安路工程施工方式或相關事情，均要請示周叔夜，經周叔
夜做決定後，業務單位才能推動云云。則周叔夜之證詞顯與被告
之辯詞是否可信有重大關係，且非不易調查或不能調查，原審未
依法加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語
。按(一)取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其
對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未
違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理
由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：海安路地下街工程
欲達成張燦鍙市長政策性指示，即於八十八年六月底進行通車，
事涉相關工程變更事宜，故於八十八年一月初起每週三均在海安
路地下街所設工務所召開會議討論相關事宜，並分別於八十八年
四月十四日、二十一日、二十八日、同年五月五日、十二日、十
九日會議中，商討有關覆土工程部分。而由上開會議紀錄及郭炎
塗之證述可知，會議由陳福元或被告主持，參與人員包括市府（
工務局人員）、營造廠商（萬裕公司）、監造單位（漢茵公司）
、市政府顧問（周叔夜）等，對相關問題一併討論，並於會後將
會議結論紀錄公文呈請核准後，以正式公函行文營造廠商、監造
單位及顧問室，係屬合議制，且會議紀錄亦需經簽核流程，難認
被告藉由代理主持開會即自行提出有關覆土材料部分之土質需求
要「單一土源」及「建設局開闢公園標準」之要求，並逕自決定
之。又被告僅得悉黃義明所載運供海安路覆土工程使用之土方部
分來自和順寮工區，並無證據足認被告明知黃義明所載運土方係
其合法購得供和順寮工地使用之山坡土方，或黃義明竊取自和順
寮工區內之土方，亦無從認定被告明知黃義明竊取和順寮工區土
方而仍予以同意於海安路地下街工程覆土使用。況海安路地下街
覆土工程由黃義明借「建成工程行」名義，於八十八年五月三日
與萬裕公司簽訂承攬契約，已談妥土方金額，並未要求提出土方
來源證明，而係於八十八年五月十九日海安路召開工地會議時，
由黃竹芳（土木課技士）提出需有土方來源證明後，始由黃義明
指示提出「志成砂石行」之台南縣政府土石採取許可證影本，提
出漢茵公司轉交台南市政府。黃義明與萬裕公司洽談海安路覆土
工程，均以和順寮工區○○○○路地下街為依據，並據此呈報漢
茵公司審核，再與台南市政府進行議價，並未另以前開台南縣政
府土石採取許可證之土場作為議價標準，亦難遽認被告明知黃義
明竊取和順寮工區內土地原有土石後載運至海安路地下街進行覆
土工程，仍予以估驗過關，而圖利黃義明或萬裕公司，自不能據
以認定被告有圖利或公文書登載不實之犯行。原判決此部分所為
論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權
之適法行使，並無上訴意旨(一)、(二)所指之違誤。(二)刑事訴訟法所
稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，
在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫
無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以
推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，
或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或不能
調查，自欠缺調查之可能性或必要性，原審未為無益之調查，並
無違法之可言。原判決理由已敘明依據海安路地下街工程工地會
議紀錄及郭炎塗之證詞，該工程之施工方式、所需覆土材料及土
源證明等，均經會議討論做出結論，並簽呈核定，正式發文各營
造廠及監造單位與顧問室等語，所證明之事項已臻明確，且檢察
官於原審審判期日亦陳稱已無證據請求調查（見原審卷(二)第二七
七頁），則原審未傳喚周叔夜，未再為無益之調查，於法並無不
合，上訴意旨(三)所指，並非適法之第三審上訴理由。查原判決已
說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告有圖利或公
務員登載不實犯行之心證，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，
而為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決
所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力判斷之審
判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之
評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂
為適法之第三審上訴理由，應認檢察官之上訴違背法律上之程式
，予以駁回。另被告被訴收受黃義明一百二十萬元，涉犯收受賄
賂及公文書登載不實，經第一審諭知無罪部分（見第一審判決第
九九頁至一四七頁，原判決第五二頁第二至十五行），因檢察官
未上訴而確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十六 日
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