與曾清良製作不實之簽呈、函稿，虛載'''圖利

[司法革命會]

最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 99,台上,2461
【裁判日期】 990422
【裁判案由】 貪污等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四六一號
上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　蔡振修律師
被　　　告　乙○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十八年十一月五日第二審更審判決（九十八年度上
更(一)字第一０八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一
年度偵字第四八四八號，九十二年度偵字第一０七五、二一九一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂、違背職務之行為
收受不正利益、主管事務圖利罪暨乙○○部分撤銷，發回台灣高
等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○對於職務上之行為收受賄賂、違背職務之
行為收受不正利益、主管事務圖利罪及乙○○部分）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、被告乙○○部
分之科刑判決，改判論處甲○○公務員，對於職務上之行為，收
受賄賂罪刑（處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年，減為有期徒
刑一年十月，褫奪公權一年六月），併為從刑之諭知。另就甲○
○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違
背職務之行為收受其他不正利益罪嫌部分；甲○○被訴涉犯貪污
治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌部分，經
審理結果，認均不能證明其等犯罪，改判諭知其等上開部分均無
罪，固非無見。
惟查：(一)有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然
後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理
由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有及，而理由內未加說明
，是為理由不備；或理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理
由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決理由說明：甲○
○自民國八十二年三月一日起負責大安溪一一八、一一九林班巡
視，及自九十一年一月十六日起調行政院農業委員會東勢林區管
理處（下稱東勢林管處）雙崎工作站（下稱雙崎工作站）烏石坑
護管所協辦林政業務及負責大安溪一二六、一三０林班巡視。而
護管人員職務工作內容，原則依據「行政院農業委員會林務局森
林護管工作要點」從事林班護管工作；林政協辦工作則係協助「
林政主辦」辦理林政業務。而依東勢林管處函文所示，謝國良（
業經判處罪刑確定）對於南坑溪段漂流木集運工程於九十年十二
月間雖尚未提出正式申請之公文。然證人林欽火（業經判處免刑
確定）於偵查中證述：通常漂流木之集運招標是雙崎工作站劉家
雨，劉家雨退休後由甲○○處理等語；證人劉源章（業經判處罪
刑確定）於第一審證稱：謝國良說要給他們吃紅的，所以代為交
付紅包。是甲○○於九十一年一月七日劉家雨退休歡送餐會中收
受謝國良託由劉源章轉交之新台幣（下同）三萬元現金，甲○○
雖尚未接任林政協辦業務，惟甲○○當時既係雙崎工作站之員工
，謝國良託劉源章交付三萬元現金予甲○○，主觀上自係希望經
由林欽火、甲○○協助提案、會勘，使南坑溪集運木材乙案能順
利核准，並由其承攬集運。而李富祥（業經判決不受理確定）於
餐會後，確於同月二十一日率同甲○○、林欽火等人前往南坑溪
上游勘查漂流木，並由謝國良、謝國章（業經判處罪刑確定）引
導至大安溪與南坑溪合流處調查。後雙崎工作站更積極報請東勢
林管處准予僱工打撈集運；東勢林管處則函覆訂於九十一年二月
七日派員會同前往現場查察。又因該漂流木所在位置屬國家公園
生態保護區，東勢林管處另於同年一月二十八日函請內政部營建
署雪霸國家公園管理處（下稱雪霸國家公園管理處）同意打撈集
運；該處則函覆東勢林管處稱：「依據國家公園法第十八條、第
十九條之規定，本打撈集運漂流木作業案，需報經內政部之許可
及施工人員應經本處之許可方准入園。來函未提到該打撈集運作
業之進行及運輸方式，請再予明，以便據予判別該作業對生態
是否造成影響，再陳報內政部核定。」嗣於同年月七日會勘時，
該處出席人員更以「就生態保護立場，本漂流木集運作業以不辦
理為宜」，反對該打撈集運作業。東勢林管處又於同月二十七日
函請雪霸國家公園管理處同意僱工辦理集運，經該處函請東勢林
管處明該集運作業之進行及運輸方式，以便據以判別該作業對
生態是否造成影響。由以上事件發展歷程，自堪認定甲○○於接
受謝國良所交付之三萬元時，確係對於將來職務上之行為收受賄
賂等語（見原判決理由乙、壹、一、(五)）。惟原判決就甲○○於
九十一年一月七日劉家雨退休歡送餐會中收受謝國良託由劉源章
轉交之三萬元現金，係對於將來之職務收受賄賂，並未於事實明
白認定，致理由說明失所依據，已有可議。且對謝國良於當日餐
會中交付甲○○三萬元時，如何得知甲○○將於同年月十六日調
任雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務，而有提案、會勘南坑
溪集運木材之職務？及甲○○當時是否係明知日後將會調任該所
協辦林政業務，仍加以收受？均未說明所憑之證據及認定之理由
，遽論以甲○○對於職務上行為收受賄賂罪，亦有判決理由不備
之違法。(二)審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應
一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其
取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷
之理由，否則即有判決理由不備之違法。本件檢察官起訴甲○○
因收受謝國良賄賂及飲宴之不正利益，竟為使張石松、李鴻全（
業經判處罪刑確定）能竊取置於苗展砂石場內謝國良、林昌豐盜
取之國有林木，向張石松、李鴻全表示：「只要苗展砂石場載運
至東勢林管處儲木場之株數（即為五十一支）保持不變即可，且
會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場等，致使張石松、李
鴻全得以利用公務員未在場監督之際，利用裁鋸後株數不變之方
式盜取林木，於九十一年三月十四日下午，將截鋸下來之木材，
竊取販賣知情之羅元鉦（另案為緩起訴處分），得款一百四十餘
萬元，因認甲○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項
第四款之圖利罪嫌，原判決於理由貳、四、(三)內說明：甲○○於
九十二年二月二十日偵查中供稱：曾向李鴻全表示搬運單不宜多
開，也不宜以空白方式提供，只要運回林管處儲木場之木材根數
與林管處查報的（每木調查表）五十一根相同即可，要李鴻全自
行處理等語；惟甲○○於同日調查中亦供稱：沒有向李鴻全表示
可以撤離押運人員。九十一年三月十四日我有去一下子，而李鴻
全也有向我提起一次，我沒有理他就離開了，因為當天我要到南
坑溪調查等語，足認甲○○於偵查中並未坦承有向張石松、李鴻
全表示會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場。而依證人余
乃光（即東勢林管處林政課課長）提供之集運卡車司機名單記載
，九十一年三月十四日載運之卡車司機為陳基昌、李隆譁、姜雲
貴，押運人分別為吳金淼（業經判處罪刑確定）、徐進義、張文
慶。又證人吳金淼於偵查中證述：九十一年三月十三、十四、十
五日三天苗展砂石場之風倒木押運工作之分工情形，雙崎工作站
指派我、林欽火、張日全負責押運，甲○○係林政業務協辦人員
，負責開立甲種林產物搬運單，交由押運人員簽名確認後，持該
份搬運單押運回東勢林管處儲木場交予行政室儲木場管理員點收
，就我記憶所及三月十三日係由甲○○開立搬運單，十四日上午
甲○○來一下與業主聊天後就走了，前往南坑溪勘查，故在苗展
砂石場將搬運單交由我保管及開立，……等語。及至第一審證稱
：九十一年三月十三、十四、十五三天，我有到苗展砂石廠去瞭
解漂流木集運工程，甲○○於十三日、十五日有到場等語。證人
曾鴻舜、陳弘尉於第一審亦證稱：甲○○於三月十四日有會同前
往南坑溪調查漂流木等語，並有南坑溪調查漂流木之現場照片可
資佐證。依上開證據資料所示，九十一年三月十四日係由吳金淼
負責開立搬運單，甲○○並未負責開立搬運單及參與押運，甲○
○辯稱於九十一年三月十四日前往南坑溪勘查，未向李鴻全表示
可以撤離押運人員，自堪採信。又九十一年三月十四日甲○○既
經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，且當日負
責開立搬運單及押運之人員為吳金淼，甲○○自無權令參加集運
之公務人員儘早離開砂石場等語。復於理由貳、四、(六)至(八)內說
明：證人李鴻全於偵查中證述：「九十一年三月十四日我在現場
時就和甲○○交涉，已投入那麼多錢，能不能稍微回收一些，甲
○○說木材有編號，無法多開搬運單給我們，但他告訴我們只要
運回工作站儲木場數目一樣就可以，剩下的我們自己搞，因為甲
○○說樹木太長可以裁剪、切割，只要運到儲木場的數目一樣即
可。」「裁剪、切割後有運二部車至三義張邦台處，我們也想多
偷運幾車出去，最主要是時間的關係，下午六點就會有臨檢，我
們必須閃避臨檢，那天是甲○○及吳金淼及幾個不認識的人押運
，他們林務局人員押第一部車回東勢儲木場後，就沒有跟我們回
苗展砂石場，押完第一車已中午，從中午至下午六點臨檢之間，
時間只夠我們私運二車木材至三義而已。」「林欽火也有去押運
，但林欽火和張日全可能不知道我們有私運二車木材之事，因為
我只有向甲○○交涉，且是三月十四日那天利用第一次押運完後
，甲○○、吳金淼未跟著回苗展砂石場的空檔私運木材」等語。
惟甲○○於當日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂
石場，亦未負責開立搬運單及押運。證人李鴻全證稱當日甲○○
有參與押運，並趁甲○○未跟回苗展砂石場空檔私運木材等語，
即與事實不符。又證人李鴻全於第一審證稱：在吊運木材這三天
過程中，我有要求甲○○多開、虛開搬運單，甲○○並未配合辦
理，當時甲○○跟我說同樣枝數回去林務局就好了。甲○○有沒
有告訴我會要求參加集運公務員儘早離開砂石場，方便我們搬運
，因時間太久我忘記了等語。惟甲○○於九十一年三月十四日經
指派前往南坑溪調查漂流木，並未負責開立搬運單及參與押運，
證人李鴻全此部分所稱，自難採信。然依原判決上開所引之證據
，證人吳金淼證稱：九十一年三月十三日係由甲○○開立搬運單
，翌日（十四日）甲○○亦有前往苗展砂石場跟業主聊天後，始
前往南坑溪勘查。而甲○○於偵查中亦坦承：向李鴻全表示搬運
單不宜多開，只要運回林管處儲木場之木材根數與林管處查報的
（每木調查表）五十一根相同即可，要李鴻全自行處理等語。則
證人李鴻全於偵查中證稱：九十一年三月十四日在現場時和甲○
○交涉時，甲○○表示木材有編號，無法多開搬運單，但樹木太
長可以裁剪、切割，只要運到儲木場數目一樣，可自行處理，其
等乃將木材裁剪、切割後運至他處販售牟利，即有可能。倘若屬
實，檢察官起訴甲○○係以「只要場載運至東勢林管處儲木場之
株數相同即可」，使李鴻全等人得以利用裁鋸後株數不變之方式
盜取林木圖得不法利益，即非全然無據。原判決就上開不利甲○
○之事證，未說明取捨判斷之理由，遽認甲○○並無此部分圖利
犯行，難認適法。(三)科刑之判決書，須其主文宣告、事實記載及
理由說明互相一致，方為適法，倘主文宣告、事實記載與理由說
明相互齟齬，即有判決理由矛盾之違誤。原判決於理由內說明：
甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職
務之行為收受其他不正利益罪嫌部分，犯罪係屬不能證明，基於
無罪推定之原則，應將第一審判決關於甲○○被訴對於違背職務
之行為收受其他不正利益部分予以撤銷，另為無罪之諭知（見原
判決理由貳、三、(十七)）。乃原判決主文並未就此部分為無罪之諭
知，主文宣告與理由說明相互齟齬，自有判決理由矛盾之違法。
(四)供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所
為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之
證言，後者則屬意見證據。倘證據之外觀雖具有意見證據型態，
但表達之事實係與證人親身體驗具有不可分離關係，且可理解為
事實之表達者，即不能僅因形式上類似意見證據，而予排除，始
符合刑事訴訟法第一百六十條所定「證人之個人意見或推測之詞
，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」之意義。原判決
說明：證人劉源章於九十二年三月四日偵查中雖證稱：「就我所
知，謝國良係為承攬雙崎工作站所發包之漂流木打撈及集運業務
，而刻意與雙崎工作站人員認識交往，以期工作順利承攬及施作
程序相關人員協助配合不予刁難，而我因係與乙○○私交甚篤，
故謝國良透過乙○○多次邀宴雙崎工作站人員，並至我經營之統
帥小吃店消費，且我亦多次陪同參與渠等之聚會等語。惟證人劉
源章證稱：「就我所知」，並未證述究竟如何知悉？此部分應係
證人劉源章推測之詞，尚難採取等語（見原判決理由貳、三、(十二)
）。然劉源章既係親自與謝國良及乙○○等人餐聚，所稱謝國良
係為承攬雙崎工作站發包之漂流木打撈及集運業務，而刻意與乙
○○等人交往等情，似係基於實際經驗所為之陳述，原判決認係
推測之詞，不得作為甲○○、乙○○被訴收受不正利益之證據，
尚嫌速斷。(五)刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所
定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據
，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官
所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案
件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共
同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證
人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則
及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共
同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之
共同被告所為陳述，即無證據能力。本件共同被告劉源章、林欽
火分別於偵查中及第一審以被告身分所為之陳述，依法無須具結
；且劉源章、林欽火業於第一審、上訴審以證人身分到庭作證，
並接受甲○○、乙○○及其等選任辯護人對質詰問，賦予甲○○
、乙○○對劉源章、林欽火上開以被告身分所為陳述為詰問之機
會（見第一審卷四第二二一頁、卷五第一五一頁；上訴審卷第六
四、一八八頁）。原審自得依劉源章、林欽火以被告及證人身分
所為之陳述，綜合案內證據資料為判斷、取捨。乃原判決於理由
貳、三、(十三)(十四)分別說明：共同被告劉源章於九十二年三月四日偵
查中供稱：我印象中跟謝國良吃過二次飯，第一次應該是乙○○
介紹謝國良給李富祥認識，我跟李富祥很熟……，印象所及，當
天應是謝國良付帳，二次都是如此等語，及共同被告林欽火於九
十三年十月十二日第一審供稱：我去新鮮小吃店二次，我去過來
來小吃店一次，是在九十年十二月十二日打撈完工那天去的等語
；劉源章、林欽火均係以被告之身分陳述，檢察官及第一審法院
未令劉源章、林欽火於陳述前具結，依法亦無不得令其具結之情
形，二人分別於偵查中及第一審所為之陳述即無證據能力。依上
開說明，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職
權調查之事項，應認原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄
賂、違背職務之行為收受不正利益、主管事務圖利罪暨乙○○部
分均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（甲○○共同連續犯公務員登載不實罪）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以
駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：(一)原判決事實一
（下稱事實一）認甲○○、李富祥、曾清良明知漂流木材積為九
十餘立方公尺，為壓低材積數量以規避政府採購法之規定，乃由
甲○○、曾清良製作不實之簽呈、函稿，虛載南坑溪段河床發現
之漂流木材積僅二十餘立方公尺。又原判決事實三（下稱事實三
）認定甲○○、李富祥、曾清良、吳金淼均知悉苗展砂石場查獲
之木材材積達一二六．三六立方公尺，甲○○竟與吳金淼共同製
作不實之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，
虛載被害林木材積僅九八．九五立方公尺等情，固於理由內分別
說明依憑甲○○、吳金淼、劉家雨之供證為主要論據。然事實一
部分，甲○○擬稿時係登載確實之紀錄，嗣因材積表被抽取，並
經李富祥、曾清良指示，迫於無奈始更改內容，並無登載不實文
書之故意。事實三部分，因甲○○甫接新職，業務不熟，乃由劉
家雨代為製作，並無偽造文書之故意，且甲○○係受主管曾清良
指示擬寫公文，是否應屬依上級公務員命令之職務上行為而不罰
之阻卻違法事由，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而
未予調查之違法。(二)原判決事實三、四有關偽造文書部分，李富
祥與曾清良為關鍵人物。然原判決僅判處曾清良有期徒刑一年三
月，減為有期徒刑七月又十五日，並予緩刑。卻判處甲○○一年
二月，減為有期徒刑七月，顯有違背比例原則云云。
惟查原判決依憑甲○○於偵查中、第一審之自白，共同被告曾清
良於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）、偵查中
、第一審之供證，證人吳金淼、余乃光、林欽火、許裕源於偵查
中、第一審之證詞，證人謝國良、邱肇育、李鴻全於第一審之證
詞，證人劉家雨於第一審、上訴審之證詞，證人葉志昇於偵查中
、第一審之證詞，林欽火所書寫之九十一年一月二十一日記事簿
、甲○○之擬稿、曾清良製作之簽呈，雙崎工作站九一勢雙字第
０二二四號函稿、第０四九二號函，吳金淼用以登記材積之十行
紙五張、記載林木材積為一二六．三六立方公尺之東勢林區管理
處國有林大安溪河床漂流木每木調查表、林欽火提出之照片三張
及記事簿一份，東勢林管處勢政字第０九三三一六二一五八號函
、九一勢政字第０九一三二一０一三六號函稿，吳金淼製作之報
告書、劉家雨擬稿、曾清良製作之森林被害報告書、劉家雨於九
十一年三月七日製作之「大安溪事業區第一０三林班莠民疑似侵
佔大安溪漂流木價格查定書」、記載林木材積為九八．九五立方
公尺之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表、苗
栗縣警察局大湖分局偵辦李鴻全違反森林法及涉嫌竊盜林木乙案
現場會勘紀錄、九十一年三月八日簽呈影本、裕翔土木包工業於
新竹國際商業銀行開立之帳戶存摺、裕翔土木包工業出具之發票
等證據，資以認定甲○○有原判決關於公務員登載不實文書罪部
分之犯罪事實。因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判依
修正前刑法連續犯規定，論處甲○○共同連續犯公務員登載不實
罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），已詳述其所
依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符
，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按
(一)依所屬上級公務員命令之職務上行為，固屬不罰，但明知命令
違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項定有明文。本件依原
判決認定之事實，甲○○係明知南坑溪現場勘查之漂流木材積為
九十餘立方公尺，竟規避政府採購法之規定，與曾清良製作不實
之簽呈、函稿，虛載南坑溪段河床發現之漂流木材積僅二十餘立
方公尺。又與李富祥、曾清良、吳金淼均知悉苗展砂石場查獲之
木材材積達一二六．三六立方公尺，竟與吳金淼共同製作不實之
東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，虛載被害
林木材積僅九八．九五立方公尺等情。縱甲○○係依曾清良指示
，亦屬違法之命令。而甲○○身為公務員，自無不知之理，仍配
合記載，依上開說明，自無阻卻違法之事由。原判決未予調查、
說明，亦無上訴意旨(一)所指之應於審判期日調查之證據而未予調
查之違法。(二)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之
事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款
所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法上之
共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，
應由正犯各負全部責任之理論。惟於科刑時，則應個別審酌其刑
法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標
準，俾一一符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。原判決業已
審酌甲○○之智識程度、犯罪動機、所生危害、犯後坦承部分等
一切情狀，量處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。既未逾
越法律所規定之範圍，或濫用其權限，要屬原審量刑職權之合法
行使，自無上訴意旨(二)所指適用法則不當之違法。上訴意旨此部
分所指各節，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資
料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、量刑職權之
適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形，均不相適合，應認甲○○此部分上訴違背法律上之
程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
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