非經當事人對質詰問,其證詞不得作
最高法院 裁判書 -- 刑事類
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【裁判字號】 94,台上,6881
【裁判日期】 941208
【裁判案由】 妨害風化
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧慶南律師
上列上訴人因妨害風化案件,不服台灣高等法院中華民國九十二
年三月二十七日第二審更審判決(九十二年度少連上更(一)字第四
號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五
一五五號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於對於十四歲以下之女子,以強暴而為猥褻之行為(即
民國八十八年六月一日第二次強制猥褻)部分撤銷,發回台灣高
等法院。
理 由
本件原判決認定:上訴人甲○○與A女(真實姓名住所及年籍詳
卷)之母陳○○(真實姓名在卷)原同居於台北縣中和市○○路
○段(詳細住址在卷)住處,明知A女係未滿十四歲之女子,見
A女年幼可欺,竟基於猥褻之犯意,於八十八年六月一日上午八
時許,在上開住處,將A女抱進房間之後,把A女摔在床上,撲
到A女身上,壓在A女身上用嘴巴咬A女嘴巴及胸部,並伸手進
入A女之衣服內摸其胸部及陰部,嗣強脫其長褲,但因長褲腰帶
棉繩綁得太緊致脫不下來,即將其兩腳倒拉起來,要拉掉長褲,
亦因拉不掉而作罷,最後改用腳踢A女陰部,施以暴力致A女下
巴受有抓痕紅腫,右胸部受有一三〤三公分之瘀血及會陰皮膚紅
、會陰皮膚擦傷等傷,至使A女不能抗拒,強行撫摸A女之胸部
及下體而猥褻得逞。嗣A女將此事告知學校教師,A女之父游○
○(真實姓名在卷)、母陳○○始知上情等情。因而維持第一審
論處上訴人以對於十四歲以下之女子,以強暴而為猥褻之行為罪
刑,駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見。
惟查:(一)按鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面
報告,刑事訴訟法第二百零六條第一項明文規定。又法院囑託機
關鑑定,準用第二百零六條第一項之規定,修正前同法第二百零
八條第二項(修正後為第一項)亦定有明文。是鑑定報告書之內
容應包括鑑定經過及其結果,法院囑託鑑定機關為鑑定時,受囑
託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中,始
符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作
鑑定報告書之程式規定,若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果,而
未載明其鑑定經過,此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可
補正,法院自應先命受囑託機關補正,必要時並得通知受囑託機
關實施鑑定之人以言詞報告或說明,使之完足,不得逕以其欠缺
法定記載要件,即謂無證據能力。本件第一審法院囑託法務部調
查局於八十八年十月二十七日對上訴人及被害人A女以「控制問
題法、混合問題法」分別進行測謊之結果,認:「(一)甲○○
稱:(1)『其未曾猥褻A女』、(2)『其未曾撫摸A女下體、胸部』
,經測試無情緒反應,應未說謊;(二)被害人A女稱:『其曾
遭甲○○撫摸下體、胸部』,經測試呈情緒反應,應係說謊。」
等情,有該局八十八年十月二十八日陸(三)字第八八○七六
三七九號鑑定通知書一件可稽(見第一審卷第三七頁)。該鑑定
通知(報告)書固僅記載鑑定結果,而未將鑑定經過一併載明,
揆之上開說明,此程式欠缺並非不能先命鑑定機關為補正,或使
實施鑑定之人以言詞報告或說明。乃原判決對於上開有利上訴人
之證據,未先命鑑定機關補正,或使其鑑定人以言詞報告或說明
,遽以「測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法、混合問題法之鑑
定結果,至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態
、意識如何,施測人是否具備專業訓練資格,施測過程中所採檢
測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄,測謊儀器
運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項,俱未記載,與
刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定即
有未合」等由(見原判決第八頁第四至八行),認與法定記載要
件不符,不得作為證據,自難謂為適法,亦不足以昭折服。(二
)原判決係依憑被害人A女之指述,資為上訴人有強制猥褻事實
之論據。然稽之卷內資料,上訴人自第一審起即迭稱因其與A女
之母同居,A女早生排斥,且上訴人對A女姐妹生活嚴加管教,
因A女不願分擔家事,時遭其斥責,因而造成A女怨懟不滿,以
A女坦承在八十八年六月一日事件發生前書寫字條表示要將上訴
人殺死,足見A女對上訴人蓄積不滿極深,是否因其於八十八年
六月一日早晨掌摑A女耳光,即藉此挾怨誣指,並非全無可能等
語(見第一審卷第一一七頁,原審上訴卷第二九、一一四、一一
五頁,上更(一)卷第六七、六八頁);被害人A女於偵查中坦承上
訴人在八十八年六月一日早上有打伊一巴掌,並供稱:「以前我
曾在紙上寫過很恨他、想殺他。」、「(為何會寫恨他?)因為
以前(時間記不得)我在洗衣服時,他(即上訴人)指責我為甚
麼不先問清楚,那些衣服要先洗,並打我,我瞪他。」(見偵查
卷第二○頁反面、二一頁);告訴人即A女之母陳○○亦陳稱A
女有寫紙條說要殺上訴人,及A女因為不做家事遭上訴人毆打等
情(見第一審卷第九六頁,偵查卷第二一頁反面)。依此,則上
訴人之上開所辯,似非全然無憑。究竟實情如何,有無可能如上
訴人所指稱係因A女積怨而誣指之情形,原審對此全未調查審認
,根究明白,有理由不備及調查未盡之違誤。(三)被告有與證
人對質或詰問證人之權利;對質詰問權為憲法保障之基本人權(
司法院大法官會議釋字第三八四號解釋),乃被告重要之訴訟防
禦權利,藉由對質詰問程序,法院得以觀察其問答之內容與互動
,親身感受而獲得心證,有助於真實之發現,是證人於審判中作
證,除非當事人捨棄,否則非經當事人對質詰問,其證詞不得作
為證據。刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定:因發見真實之
必要,得命證人與他證人或被告對質,亦得依被告之聲請,命與
證人對質。在採行職權主義訴訟制度之九十二年一月十四日修正
前同法第一百六十六條第一項規定,即已賦予當事人或辯護人得
直接或聲請審判長詰問證人之權利(修正後改採改良式當事人進
行主義,有關證人詰問之次序、方法、限制、內容,更屬審判程
序進行之最核心部分),是除待證事實已甚明確者外,在發現真
實及維護被告利益下,法院不得拒絕被告對質詰問之請求,若法
院認待證事實已臻明確而無對質之必要,亦須於判決理由內予以
說明,否則即有理由不備之違法。上訴人因質疑A女有上述因積
怨而誣指之情事,於原審法院前審即或具狀,或以言詞請求與A
女對質並行使其詰問權(見原審上訴卷第三三、四○頁),此項
對質詰問請求與辯明A女上開指述之憑信性,至有關係,自有使
其對質詰問之必要,且與性侵害犯罪防治法第十四條、第十五條
(現行法為第十六條)規定不相違背,乃原審置而不理,致不當
剝奪上訴人與證人A女對質詰問之權利,並妨害發現真實,於法
自屬有違,且亦未於判決理由說明無對質詰問必要之理由,併有
理由欠備之違法。(四)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述,雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據,但參酌現行
刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款,第一百
六十六條之二之規定及行反詰問時,容許以陳述人先前不一致之
陳述作為彈劾證據之法理,非不得以之作為彈劾證據,用來爭執
被告、證人、鑑定人陳述之證明力。原判決係以證人即告訴人陳
○○證述「於八十八年六月一日,我經女兒就讀之學校通知後,
見女兒一直哭,稱他伯伯(即上訴人)將他強拖至房間,咬她之
嘴唇及下體」等語,資為認定上訴人有強制猥褻事實之證據(見
原判決第四頁第十六至十八行),然陳○○所供係聽聞自A女之
陳述,得否作為不利於上訴人之認定,已饒堪研求。矧查,陳○
○於偵查中曾郵寄一信件給檢察官,略稱A女正值反叛期,是否
因為不滿伊同居人即上訴人平日管教而產生反抗心理,並因當日
上訴人動手打A女,致其到校向老師哭述時扭曲事件,使老師認
為事態嚴重,才會產生誤會等語(見偵查卷第二七、二八頁),
核其內容與陳○○及A女之證言彼此不能相容,得否據為陳○○
及A女供述憑信性之參考,亦有一併審酌之必要。以上或為上訴
意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於八
十八年六月一日第二次強制猥褻部分,仍有撤銷發回更審之原因
。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日
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