有關證人詰問之次序、方法

[司法革命會]

非經當事人對質詰問，其證詞不得作

最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 94,台上,6881
【裁判日期】 941208
【裁判案由】 妨害風化
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八八一號
　　上　訴　人　甲○○
　　選任辯護人　盧慶南律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年三月二十七日第二審更審判決（九十二年度少連上更(一)字第四
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五
一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對於十四歲以下之女子，以強暴而為猥褻之行為（即
民國八十八年六月一日第二次強制猥褻）部分撤銷，發回台灣高
等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與Ａ女（真實姓名住所及年籍詳
卷）之母陳○○（真實姓名在卷）原同居於台北縣中和市○○路
○段（詳細住址在卷）住處，明知Ａ女係未滿十四歲之女子，見
Ａ女年幼可欺，竟基於猥褻之犯意，於八十八年六月一日上午八
時許，在上開住處，將Ａ女抱進房間之後，把Ａ女摔在床上，撲
到Ａ女身上，壓在Ａ女身上用嘴巴咬Ａ女嘴巴及胸部，並伸手進
入Ａ女之衣服內摸其胸部及陰部，嗣強脫其長褲，但因長褲腰帶
棉繩綁得太緊致脫不下來，即將其兩腳倒拉起來，要拉掉長褲，
亦因拉不掉而作罷，最後改用腳踢Ａ女陰部，施以暴力致Ａ女下
巴受有抓痕紅腫，右胸部受有一三〤三公分之瘀血及會陰皮膚紅
、會陰皮膚擦傷等傷，至使Ａ女不能抗拒，強行撫摸Ａ女之胸部
及下體而猥褻得逞。嗣Ａ女將此事告知學校教師，Ａ女之父游○
○（真實姓名在卷）、母陳○○始知上情等情。因而維持第一審
論處上訴人以對於十四歲以下之女子，以強暴而為猥褻之行為罪
刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面
報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項明文規定。又法院囑託機
關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，修正前同法第二百零
八條第二項（修正後為第一項）亦定有明文。是鑑定報告書之內
容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑
託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始
符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作
鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而
未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可
補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機
關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺
法定記載要件，即謂無證據能力。本件第一審法院囑託法務部調
查局於八十八年十月二十七日對上訴人及被害人Ａ女以「控制問
題法、混合問題法」分別進行測謊之結果，認：「（一）甲○○
稱：(1)『其未曾猥褻Ａ女』、(2)『其未曾撫摸Ａ女下體、胸部』
，經測試無情緒反應，應未說謊；（二）被害人Ａ女稱：『其曾
遭甲○○撫摸下體、胸部』，經測試呈情緒反應，應係說謊。」
等情，有該局八十八年十月二十八日陸（三）字第八八○七六
三七九號鑑定通知書一件可稽（見第一審卷第三七頁）。該鑑定
通知（報告）書固僅記載鑑定結果，而未將鑑定經過一併載明，
揆之上開說明，此程式欠缺並非不能先命鑑定機關為補正，或使
實施鑑定之人以言詞報告或說明。乃原判決對於上開有利上訴人
之證據，未先命鑑定機關補正，或使其鑑定人以言詞報告或說明
，遽以「測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法、混合問題法之鑑
定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態
、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢
測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器
運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與
刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定即
有未合」等由（見原判決第八頁第四至八行），認與法定記載要
件不符，不得作為證據，自難謂為適法，亦不足以昭折服。（二
）原判決係依憑被害人Ａ女之指述，資為上訴人有強制猥褻事實
之論據。然稽之卷內資料，上訴人自第一審起即迭稱因其與Ａ女
之母同居，Ａ女早生排斥，且上訴人對Ａ女姐妹生活嚴加管教，
因Ａ女不願分擔家事，時遭其斥責，因而造成Ａ女怨懟不滿，以
Ａ女坦承在八十八年六月一日事件發生前書寫字條表示要將上訴
人殺死，足見Ａ女對上訴人蓄積不滿極深，是否因其於八十八年
六月一日早晨掌摑Ａ女耳光，即藉此挾怨誣指，並非全無可能等
語（見第一審卷第一一七頁，原審上訴卷第二九、一一四、一一
五頁，上更(一)卷第六七、六八頁）；被害人Ａ女於偵查中坦承上
訴人在八十八年六月一日早上有打伊一巴掌，並供稱：「以前我
曾在紙上寫過很恨他、想殺他。」、「（為何會寫恨他？）因為
以前（時間記不得）我在洗衣服時，他（即上訴人）指責我為甚
麼不先問清楚，那些衣服要先洗，並打我，我瞪他。」（見偵查
卷第二○頁反面、二一頁）；告訴人即Ａ女之母陳○○亦陳稱Ａ
女有寫紙條說要殺上訴人，及Ａ女因為不做家事遭上訴人毆打等
情（見第一審卷第九六頁，偵查卷第二一頁反面）。依此，則上
訴人之上開所辯，似非全然無憑。究竟實情如何，有無可能如上
訴人所指稱係因Ａ女積怨而誣指之情形，原審對此全未調查審認
，根究明白，有理由不備及調查未盡之違誤。（三）被告有與證
人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（
司法院大法官會議釋字第三八四號解釋），乃被告重要之訴訟防
禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動
，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，是證人於審判中作
證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作
為證據。刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之
必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與
證人對質。在採行職權主義訴訟制度之九十二年一月十四日修正
前同法第一百六十六條第一項規定，即已賦予當事人或辯護人得
直接或聲請審判長詰問證人之權利（修正後改採改良式當事人進
行主義，有關證人詰問之次序、方法、限制、內容，更屬審判程
序進行之最核心部分），是除待證事實已甚明確者外，在發現真
實及維護被告利益下，法院不得拒絕被告對質詰問之請求，若法
院認待證事實已臻明確而無對質之必要，亦須於判決理由內予以
說明，否則即有理由不備之違法。上訴人因質疑Ａ女有上述因積
怨而誣指之情事，於原審法院前審即或具狀，或以言詞請求與Ａ
女對質並行使其詰問權（見原審上訴卷第三三、四○頁），此項
對質詰問請求與辯明Ａ女上開指述之憑信性，至有關係，自有使
其對質詰問之必要，且與性侵害犯罪防治法第十四條、第十五條
（現行法為第十六條）規定不相違背，乃原審置而不理，致不當
剝奪上訴人與證人Ａ女對質詰問之權利，並妨害發現真實，於法
自屬有違，且亦未於判決理由說明無對質詰問必要之理由，併有
理由欠備之違法。（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行
刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百
六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之
陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執
被告、證人、鑑定人陳述之證明力。原判決係以證人即告訴人陳
○○證述「於八十八年六月一日，我經女兒就讀之學校通知後，
見女兒一直哭，稱他伯伯（即上訴人）將他強拖至房間，咬她之
嘴唇及下體」等語，資為認定上訴人有強制猥褻事實之證據（見
原判決第四頁第十六至十八行），然陳○○所供係聽聞自Ａ女之
陳述，得否作為不利於上訴人之認定，已饒堪研求。矧查，陳○
○於偵查中曾郵寄一信件給檢察官，略稱Ａ女正值反叛期，是否
因為不滿伊同居人即上訴人平日管教而產生反抗心理，並因當日
上訴人動手打Ａ女，致其到校向老師哭述時扭曲事件，使老師認
為事態嚴重，才會產生誤會等語（見偵查卷第二七、二八頁），
核其內容與陳○○及Ａ女之證言彼此不能相容，得否據為陳○○
及Ａ女供述憑信性之參考，亦有一併審酌之必要。以上或為上訴
意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於八
十八年六月一日第二次強制猥褻部分，仍有撤銷發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　 十二 　月　　八　　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂　潮　澤
法官 吳　昆　仁
法官 孫　增　同
法官 趙　文　淵
法官 吳　　　燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十四　年　 十二 　月　 十四 　日
Ｑ


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【裁判字號】 98,台非,298
【裁判日期】 980930
【裁判案由】 傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二九八號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　甲○○（即許棨涵）
　　　　 　 乙○○
　　　　　　　　　　21號
　　　　　　丙○○
上列上訴人因被告等傷害案件，對於台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年六月二十四日第二審確定判決（九十八年度上易字
第一０八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵
字第八三二五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按刑事訴訟法第二百七十三條之一第二
項明文規定須被告就被訴事實為有罪之陳述之後，始得改行簡式
審判程序；另依該條文之立法理由亦有例示：『法院嗣後懷疑被
告之自白是否具有真實性，則基於刑事訴訟法重在實現正義及發
現真實之必要，自以仍依通常程序慎重處理為當；又如一案中數
共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪，或被告對於裁判上一罪
之案件僅就部分自白犯罪時，因該等情形有證據共通之關係，若
割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此
時，自亦以適用通常程序為宜』等語；且簡式審判程序依據刑事
訴訟法第二百七十三條之二之規定，不完全受嚴格證明法則之拘
束（亦即傳聞法則即不適用，且關於證據調查之次序方法之預定
、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人詰問之
方式等，均不須強制適用），則就檢察官已起訴之全部事實，如
法院傾向認定其中一都有『無罪、免訴或不受理』（或不另為無
罪諭知）之情形，即應考量公訴人與被告於刑事審判程序中均享
有完整之訴訟權，而不宜率行簡式審判程序（台灣高等法院暨所
屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第二八號研討結論參照）
。二、本件原判決認定被告許棨涵、乙○○、丙○○犯刑法第二
百七十七條第一項傷害罪及刑法第三百五十四條之損壞他人物品
罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重刑法第二百
七十七條第一項之傷害罪論處。原審於審判之初就被告等自白傷
害罪部分裁定行簡式審判程序審理，固無不合，惟嗣後檢察官就
毀損部分補行告訴，被告等於審理中否認毀損部分之犯罪，原審
法院應依照刑事訴訟法第二百七十三條之一第二項之規定，撤銷
原裁定，就證據有共通性之傷害與毀損部分均依通常程序審理，
然原審法院未此之為，竟割裂適用，仍就傷害罪部分進行簡式審
判程序，僅毀損部分施行通常程序辦理，所為之判決自屬訴訟程
序違背法令。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十
三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：依刑事訴訟法第三百八十條規定，除刑事訴訟法第三百
七十九條所規定之情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判
決無影響者，不得為第三審上訴之理由，自亦不得為非常上訴之
理由。又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序
進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告
簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之
意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得
或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第二
百七十三條之一第一、二項，定有明文。所謂「不宜」為簡式審
判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內
容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案
件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，
若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，
此時，自以適用通常程序為宜。從而法院裁定進行簡式審判程序
後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍
有疑義，或有「不宜」為有罪實體判決之情形者，自應行通常審
判程序，方屬適法。本件被告等三人與不詳姓名年籍，綽號「阿
嘉」之成年男子，因與楊金景存有過節，渠等於民國九十七年十
月十一日凌晨零時十分許，在嘉義市○○路與公明路口，發現楊
金景，乃基於傷害犯意聯絡，分持塑膠棍、木製及鋁製球棒共同
毆打楊某，致其受有頭部挫傷、兩側腰部瘀傷、左前臂尺骨骨折
等傷害，因而涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，經
檢察官提起公訴，第一審台灣嘉義地方法院，以被告等三人對之
均為有罪之陳述，乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規
定，裁定以簡式審判程序進行審判，而於九十七年十二月三十一
日判決，均論處被告等三人共同傷害人之身體罪刑。嗣檢察官與
被告等三人均不服第一審判決，提起第二審上訴。原審法院雖以
被告等三人已自白犯罪，亦裁定進行簡式審判程序，然檢察官上
訴意旨已主張被告等三人於上開時、地共同毆打楊金景同時，並
將其所戴滿天星勞力士手錶錶面打碎，錶帶斷裂，其鑽戒上之鑲
鑽因之脫落，繫於腰間之手機亦遭打碎，此部分復經楊某提出毀
損罪告訴，因認被告等三人係以一行為同時涉犯普通傷害及毀損
二罪名。但被告等三人就該被訴毀損部分，堅詞否認犯行，則渠
等對該屬裁判上一罪之全部犯罪事實，既僅自白部分犯行，基於
證據共通情形及避免審判程序之割裂起見，該傷害部分自不宜再
以簡式審判程序為之，而應將該裁定撤銷，改行普通審判程序。
乃原審就該傷害部分，仍依簡式審判程序進行，依上開說明，此
項訴訟程序之踐行，自非適法。非常上訴理由執以指摘原判決此
部分訴訟程序違背法令，原無不合。而原審就該傷害部分，雖裁
定依簡式審判程序為之，然於審判期日仍傳喚楊金景到庭，以證
人身分具結供證，使行交互詰問程序，則原判決依憑楊金景審判
中經具結之供證、被告等三人之自白及被告等所不否認之診斷證
明書、病歷資料暨扣案之塑膠棍、木製球棒等卷證，資為被告等
三人成立該傷害罪之論據，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依
想像競合犯從一重，仍論處被告等三人共同傷害罪刑，應認該傷
害部分就訴訟程序之違背，於判決結果顯然不生影響。依上開說
明，此既不得為適法之第三審上訴理由，自亦不得據以提起非常
上訴。綜合上陳，本件非常上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　 三十 　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃　一　鑫
法官 張　春　福
法官 林　勤　純
法官 李　錦　樑
法官 陳　國　文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　八　　日
Q



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最高法院 裁判書 -- 刑事類

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【裁判字號】 98,台上,7016
【裁判日期】 981126
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七０一六號
上　訴　人　甲○○（原名辛西漢）
選任辯護人　陳崇善律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金
門分院中華民國九十八年八月三十一日第二審更審判決（九十七
年度上更(一)字第六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十
三年度偵字第四０四、四一五、四二四、四二五、四二六、四二
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名辛西漢）與綽號「大條」之
翁文翰（已判處罪刑確定），有如其事實欄所載共同販賣第二級
毒品安非他命予許長文（二次）、王志宇（一次）以牟利等情，
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二
級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），固非無見。
惟查：刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介
入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關
與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由
法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。辯護人於審判
期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九
條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，其於
審判長踐行同法第一百六十四條、第一百六十五條、第一百六十
五條之一調查證據程序時，併賦予辯護人「參與調查證據權」，
亦即審判長應依證據種類之不同踐行向辯護人提示辨認、宣讀或
告以要旨等調查證據之方法，使其有對證據內容陳述意見之機會
；尤其於第一百六十六條至第一百六十六條之六等有關對證人、
鑑定人行交互詰問之方式，以及詰問之範圍、次序、方法與限制
，聲明異議之方式等項，均屬證據法則之一環，為審判程序進行
之最核心部分，辯護人係法律專家，對於詰問規則之運作，自較
被告為專業、熟稔，胥賴辯護人踐行詰問程序，始足以保障被告
之權益，並落實當事人對等原則。從而，刑事訴訟法第三百七十
九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之
案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令
」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指
未經辯護人到庭者外，其所謂「經辯護人到庭辯護」自應包括至
遲於審判長開始調查證據程序，以迄宣示辯論終結前，辯護人均
應始終在庭行使職務之情形，俾使被告倚賴辯護人為其辯護之權
利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不
得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件上訴人
涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，屬於
應用辯護人之強制辯護案件，原審指定陳素鶯律師為其辯護人。
卷查該辯護人於準備程序以言詞聲請傳喚詰問證人許長文（見原
審卷第八七頁），然原審於民國九十八年七月二十九日上午十時
三十分審判期日，係由上訴人詰問證人許長文，有審判筆錄可稽
（見原審卷第二一六頁）。而依上訴人所提出之原審審判期日錄
音光碟內容顯示，辯護人陳素鶯律師似係在審判長進行調查證據
完畢、檢察官已論告並經上訴人辯論完結後始到庭。如若無訛，
能否謂辯護人已到庭完足盡其忠實辯護之義務，尚非無疑。原審
逕予審判，因攸關訟程序之進行，有無違反程序法則，顯然影響
於判決之認定。上訴意旨執以指摘，為有理由。又刑事訴訟法第
一百五十九條之二規定得為證據之傳聞例外，係指被告以外之人
在司法警察（官）、檢察事務官前所為之陳述，與審判中不符，
而其審判外之陳述符合可信性與必要性要件之情形而言。原判決
理由甲、二之(一)，以共犯證人翁文翰於警詢就其如何與上訴人共
同販賣安非他命予許長文、王志宇基本事實之陳述，與審判中之
證述皆無出入，因而認定翁文翰警詢陳述依上揭規定具有證據能
力云云，亦有違誤。依上所述，應認原判決仍有撤銷發回更審之
原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪
關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　 十一　 月　二十六　日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴　忠　星
法官 呂　丹　玉
法官 吳　　　燦
法官 施　俊　堯
法官 蔡　名　曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月 一 日
V



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